§ 12. Невыполнение кредитором процедуры Nachfrist

при устранимом нарушении

В этой связи нами предлагается рассматривать непредоставление кредитором должнику возможности устранить нарушение в качестве фактора, свидетельствующего против существенного нарушения. Таким образом, кредитор не лишается права расторгнуть договор сразу же после ненадлежащего исполнения, не давая должнику шанса устранить нарушение и сохранить договор в силе. Но для этого он должен быть уверен, что сможет доказать существенность нарушения без соблюдения процедуры Nachfrist. При этом кредитор должен быть готов к тому, что несоблюдение им процедуры Nachfrist в ситуации, когда нарушение могло быть устранено должником, может быть использовано должником в качестве одного из факторов, свидетельствующих против существенности нарушения. В любом случае окончательное решение выносится судом на основе анализа всех значимых факторов.

Следует уточнить, что данный фактор может быть учтен, только если нарушение носит устранимый характер, т.е. устранение нарушения было возможным и разумным в конкретных обстоятельствах дела. Если нарушение неустранимо, то кредитору нет никакого смысла направлять должнику требование или запрос об устранении нарушения. В равной степени кредитор не может соблюсти процедуру Nachfrist и в том случае, когда устранение нарушения в обеих его формах (исправление и замена исполнения) хотя теоретически и возможно, но неразумно с учетом конкретных обстоятельств дела. При этом неустранимость нарушения, как будет показано ниже, может рассматриваться как фактор, свидетельствующий в пользу существенности нарушения. Таким образом, при неустранимом нарушении кредитор не может приобрести такой веский аргумент в пользу существенности нарушения, как невыполнение должником требования или запроса об устранении нарушения в дополнительный разумный срок (аргумент Nachfrist), но при этом получает другой аргумент, также свидетельствующий в пользу существенности нарушения, - неустранимость нарушения. Данный аргумент по своей убедительной силе может во многих случаях уступать аргументу Nachfrist, но в любом случае лучше, чем ничего.

Небезынтересно отметить, что при разработке Венской конвенции 1980 г. одной из наиболее сложных проблем был вопрос о том, вправе ли кредитор расторгнуть договор, лишая должника возможности устранить нарушение. В проекте Конвенции в п. 1 ст. 48 была установлена норма о том, что продавец вправе сам устранить нарушение, если только покупатель не заявил о расторжении. В дальнейшем при обсуждении данной нормы возникли серьезные противоречия, связанные с разногласиями в вопросе о том, может ли поставщик устранить нарушение, несмотря на заявление покупателя о расторжении, тем самым дезавуировав расторжение. В конечном итоге в связи с неопределенностью данного вопроса в итоговом варианте редакции п. 1 ст. 48 ВК появилось несколько обтекаемая оговорка о том, что право продавца устранить нарушение ставится в зависимость от права покупателя осуществить расторжение. Неопределенность данной оговорки вызывает в литературе множество разногласий. Одни считают, что право продавца устранить нарушение превалирует над правом покупателя расторгнуть договор. Другие выступают за то, что после осуществления покупателем расторжения у продавца нет права устранять нарушение без согласия покупателя <465>. Как отмечает М. Уилл (M. Will), в данном вопросе интересы продавца и покупателя сталкиваются настолько сильно, что представляется почти невозможным найти разумный баланс <466>.

--------------------------------

<465> Подробнее о данной проблеме см.: Enderlein F., Maskow D. International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N. Y., 1992 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

<466> Will M. Commentary to Article 48 // Bianca-Bonell Commentary on the International Sales Law. Milan, 1987. P. 347 - 358 (текст доступен в Интернете на сайте: http://www.cisg.law.pace.edu).

Как мы установили выше, идея о том, что должник вправе устранить нарушения без согласия кредитора, вряд ли может быть поддержана. Тем более наличие у должника такого права вызывает сомнения в случае, когда кредитор уже расторг договор. Тем не менее тот факт, что кредитор не предоставил должнику возможность устранить нарушение в ситуации, когда нарушение действительно могло быть устранено, может являться фактором, свидетельствующим против существенности нарушения. Соответственно, у кредитора должны быть более веские аргументы, чтобы оправдать расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение, чем в случае, когда он дал должнику возможность устранить нарушение, а должник ею не воспользовался. Как справедливо отмечает Д.О. Хоннольд (J.O. Honnold), существенность нарушения должна определяться в свете всех обстоятельств, включая то обстоятельство, что нарушение является устранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение <467>.

--------------------------------

<467> Honnold J.O. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. The Hague, 1999. P. 204 - 212 (текст доступен в Интернете: http://www.cisg.law.pace.edu).

При оценке устранимости нарушения (возможности и разумности устранения нарушения в той или иной форме) следует исходить из того объема информации, которой обладал или должен был обладать кредитор в момент расторжения. Неиспользование кредитором процедуры Nachfrist в условиях устранимости нарушения может быть взято на вооружение, только если устранимость нарушения должна была быть очевидной кредитору в момент, когда он расторгал договор. Если кредитор не выполнил процедуру Nachfrist и расторг договор сразу после нарушения, то данное обстоятельство не может быть использовано против кредитора при определении существенности нарушения, если в момент расторжения кредитор исходил или должен был исходить из того, что нарушение устранять невозможно или неразумно.

Если у кредитора не было оснований считать нарушение неустранимым и от должника было разумно ожидать попытку устранить нарушение, то немедленное расторжение без предоставления должнику шанса устранить нарушение может существенно ущемить справедливые интересы должника, а поэтому данный фактор может использоваться должником в качестве аргумента, свидетельствующего против существенности нарушения и обоснованности расторжения.

Проиллюстрируем возможное применение данного фактора. Например, по договору строительного подряда заказчик заказал строительство павильона с оплатой после сдачи работ. Подрядчик за свой счет осуществил строительство и предложил здание к приемке, при которой выяснилось, что крыша имеет существенные дефекты и пропускает осадки. В результате заказчик отказался принимать и оплачивать работы и расторг договор, посчитав нарушение достаточно существенным. При этом требование об исправлении дефекта заказчик не предъявил. Может ли в такой ситуации подрядчик обратиться в суд с иском о взыскании стоимости выполненных работ и тем самым оспорить осуществленное заказчиком расторжение по причине несущественности нарушения, сославшись на то, что он мог легко устранить дефект, но кредитор несправедливо не предоставил ему такой шанс? Да, может. При этом положительный результат ему не гарантирован. Но наличие у подрядчика возможности устранить нарушение может сыграть решающую роль, если помимо данного фактора подрядчик докажет еще и свою особую заинтересованность в сохранении договора, обусловленную тем, что расторжение причинит ему неадекватно значительные убытки. Представим себе, что построенный по индивидуальному проекту павильон подрядчик вряд ли сможет продать третьим лицам по разумной цене. В такой ситуации расторжение с ним договора может непропорционально ущемить его интересы и зачастую просто разорить. Самым справедливым решением по подобному делу было бы удовлетворение иска подрядчика о взыскании стоимости работ за вычетом убытков, причиненных данным нарушением, а также той части цены, которая будет соразмерна стоимости работ по возведению крыши, если, конечно, заказчик не выдвинет весомых встречных аргументов, обосновывающих сделанный им выбор в пользу немедленного расторжения (например, утрату экономического интереса в исполнении договора).

Данный пример показывает, что право должно учитывать несоблюдение кредитором процедуры Nachfrist при устранимом по своему характеру нарушении при оценке его существенности. Но это отнюдь не означает, что такое поведение кредитора всегда приведет к признанию нарушения несущественным. Ведь кредитор может привести контраргументы, обосновывающие существенность нарушения иными факторами. Например, кредитор может доказать утрату интереса в сохранении договора, что вполне может перевесить невыполнение кредитором процедуры Nachfrist. Так, в вышеприведенном примере заказчик может доказать, что здание павильона заказывалось в демонстрационных целях в рамках большой архитектурной выставки. Ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств сделало невозможным его использование на выставке, а устранение дефектов не спасло бы ситуацию, так как подрядчик очевидно не успел бы устранить дефекты к дате выставки, а иных целей использования павильона заказчик не имел.

Одно из главных преимуществ имплементации института Nachfrist не в качестве обязательного условия, а как одного из факторов, соблюдение которого может являться одним из доводов в пользу существенности нарушения, заключается в том, что такой подход позволяет кредитору в тех случаях, когда это действительно необходимо, расторгать договор сразу, не давая должнику возможность устранить нарушение.