3. Види адміністративної процедури 3.1. Критерії класифікації

Для комплексного розуміння сутності адміністративної процедури доцільно провести її класифікацію. У доктрині західних країн адміністративна процедура поділяється на безспірну (непозовну) та спірну (позовну). Під непозовною адміністративною процедурою розуміється порядок вирішення адміністративних справ, які не передбачають «юрисдикційного» розгляду спору. Спірною адміністративною процедурою вважається порядок розгляду та вирішення адміністративним органом спору, тобто те, що в нашому праві називається адміністративним оскарженням⁴⁸. Критерієм цієї класифікації є наявність чи відсутність Gnopy у відносинах між адміністративним органом і приватною особою.

Інший критерій класифікації може бути виведений з видів діяльності адміністративних органів, яку, як уже зазначалося, можна поділити на «внут-рішньоапаратну» і «зовнішньоспрямовану». Коли в зовнішньоспрямованій діяльності стороною є приватна особа, то можна розрізняти процедуру так звану «заявну» і «втручальну». Цей поділ збігається з німецькою правовою доктриною і у своїй основі має суб'єкта, за ініціативою якого починається провадження. Втручальну процедуру адміністративний орган за наявності правових підстав розпочинає самостійно. Відповідно, для початку заявної процедури вимагається подання приватною особою заяви.

Таким чином, за звичною для нас термінологією всі адміністративні справи можна поділити на справи, що виникають за ініціативою (заявою)

⁴⁷ Див., наприклад: Бандурка О.М., Тищенко М.М. Адміністративний процес: Підручник. — К..: Літера ЛТД, 2002. - С 13.

⁴⁸ Зеленцов А.Б. Контроль за деятельностью исполнительной власти в зарубежных странах: Учеб. пособие. - М.: Изд-во РУДН, 2002. - С. 20-23.

24

>>>25>>>

фізичної або юридичної особи, і справи, що починаються адміністративним органом за власною ініціативою.

До першої категорії можна віднести справи за заявами щодо надання адміністративних послуг, коли йдеться про задоволення суб'єктивного права особи, а також з розгляду інших заяв громадян та юридичних осіб, коли йдеться про задоволення законного інтересу особи.

«Втручальна» процедура починається за ініціативою адміністративного органу (у законодавстві деяких західних країн це називається «за приналежністю»). Ініціатива адміністративного органу може бути зумовлена виконанням обов'язків, що покладені на відповідні органи законом, або випливати з доручень інших органів чи посадових осіб, але це також має випливати з закону. Крім цього, на нашу думку, має бути наявна належна підстава для початку процедури: або якісь об'єктивні події (наприклад, стихійне лихо), або прийняття політичного рішення компетентним органом чи посадовою особою (наприклад, затвердження міською радою програми газифікації міста). При цьому регулювання еаме «втручальної» процедури має особливу цінність для захисту прав та законних інтересів особи. Адже коли особа сама звертається до адміністративного органу, то вона, звичайно, очікує на прийняття рішення. Коли провадження починається органом влади, то прийняте рішення може бути цілковитою несподіванкою для особи, і до того ж не завжди приємною.

Виходячи з цього, «втручальні» процедури за характером наслідків для приватної особи умовно можна поділити на позитивні, або сприяючі (наприклад, підготовка рішення про капітальний ремонт житлового будинку, що перебуває у державній чи комунальній власності), і негативні, або обтяжуючі (приміром, викуп земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності). У випадку з позитивною «втручальною» діяльністю органів публічної адміністрації прийняте рішення не покладає на приватних осіб ніяких обов'язків та не обмежує їхніх прав та законних інтересів.

Як уже зазначалося, прийняттю кожного з рішень передує підготовча процедура, яка в демократичних державах характеризується відкритістю (прозорістю), захистом прав та законних інтересів приватних осіб. Адміністративний орган перед прийняттям рішення зобов'язаний провести консультації з усіма заінтересованими особами. Для цього адміністративному органу необхідно встановити коло таких заінтересованих осіб, повідомити їх про наміри прийняти певне рішення, надати можливість ознайомитися з матеріалами справи, вислухати зауваження цих осіб тощо. При цьому в деяких країнах без виконання зазначених обов'язків орган не має права прийняти остаточне рішення. Для ілюстрації часто наводиться приклад з розширенням аеропорту «Шьонефельд» в Берліні. Будівництво аеропорту, очевидно, можна вважати справою позитивною з точки зору публічних інтересів, адже це покращує транспортну інфраструктуру місцевості тощо. Проте громадяни, які мешкають неподалік аеропорту, були незадоволені перспективою його розширення, оскільки великий аеропорт поряд із будинком створює багато незручностей. Так от, у цьому випадку влада Бер-

25

>>>26>>>

ліна була змушена забезпечити право бути вислуханим для багатьох десятків тисяч громадян, які таке бажання висловили.

Класифікація адміністративної процедури за суб'єктом ініціативи має не лише теоретичне, а й практичне значення. Вона дає змогу диференційовано регулювати особливості розгляду та вирішення різних категорій справ, враховуючи специфіку статусу учасників тощо.

Поширеними видами втручальної адміністративної процедури є різноманітна контрольна діяльність щодо приватних осіб, а також провадження у справах про адміністративні правопорушення. До речі, провадження у справах про адміністративні правопорушення може розпочинатися і за заявою приватної особи, але все одно ця процедура є втручальною, адже адресатом рішення є не суб'єкт звернення.

3.2. Реалізація контрольних повноважень

Багато нарікань сьогодні викликають відносини з приводу здійснення контрольних повноважень адміністративних органів щодо приватних осіб. При цьому, незважаючи на певну активність у вивченні питань контролю з боку адміністративних органів, можна відзначити недостатню теоретичну опрацьованість проблематики саме контролю з боку публічної адміністрації за діяльністю приватних осіб. Як наслідок, адміністративно-процедурне законодавство в цій частині залишається нерозвиненим. Для прикладу можна згадати Закон України «Про здійснення контролю за сплатою збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та збору на обов'язкове соціальне страхування», який складається «аж» із чотирьох статей. При цьому в згаданому Законі встановлено лише право органів Пенсійного фонду України та Фонду соціального страхування України проводити планові та позапланові виїзні перевірки фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності. Що стосується процедури, то цей Закон зазначає, що «перевірки, зазначені у статті 1 цього Закону, проводяться... в порядку, визначеному законодавством України»⁴⁹. Можливо, вважається, що положень Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності»⁵⁰ достатньо для регулювання процедури перевірок, проте, на нашу думку, це не так. Хоча в цьому указі є класифікація видів перевірок, вимога про попереднє повідомлення про планову перевірку, перелік органів контролю (у сфері фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності), вимога про узгодження часу перевірки всіма контролюючими органами, проте залишаються відкритими такі процедурні питання, як тривалість перевірки, забезпечення «контролера» робочим місцем, відвідування приміщень, відбір зразків, форма та зміст акта тощо.

⁴⁹ Див. частину першу статті 2 Закону України «Про здійснення контролю за сплатою збору на обов'язкове державне пенсійне страхування та збору на обов'язкове соціальне страхування» від 21 травня 1999 року.

⁵⁰ Указ Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» № 817 від 23 липня 1998 року.

26

>>>27>>>

Взагалі більшість чинних нормативних актів, які визначають порядок проведення перевірок та порядок реалізації інших контрольних повноважень адміністративних органів щодо приватних осіб, майже не містять прав та гарантій осіб, яких перевіряють. Наприклад, Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» закріплює за органами державної санітарно-епідеміологічної служби повноваження на здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду та визначає необхідні для цього права. Натомість підприємства, установи та організації мають цілу низку обов'язків і практично жодних прав⁵¹. За деякими підрахунками, контрольними повноваженнями наділено понад сто різних органів чи їх підрозділів, і використовуються ці повноваження не завжди з дотриманням законності. Надто багато допускається зловживань, а тому порядок контрольної діяльності також вимагає законодавчого впорядкування.

Найбільш активна соціальна верства — підприємці — запропонували прийняти закон «Про основні засади здійснення контролю за діяльністю суб'єктів господарювання в Україні»⁵². Багато положень цього законопроекту відтворюють норми вищезгаданого акта глави держави і, очевидно, вистраждані тим, що підприємці особливо потерпають від правової невизначеності у відносинах з контролюючими органами. Проте правових гарантій захисту своїх прав та законних інтересів потребують не лише підприємці, а й усі інші приватні особи, які є потенційними «об'єктами» контролю з боку адміністративних органів. З огляду на це видається доцільним у загальному законі про адміністративну процедуру присвятити окремі положення порядку реалізації контрольних повноважень адміністративних органів. І тут можна використати напрацювання згаданих акта глави держави та законопроекту, а також зарубіжний досвід.

Оскільки основною формою реалізації контрольних повноважень є перевірки, то при законодавчому регулюванні цих відносин можна скористатися класифікацією перевірок на планові й позапланові, адже такі режими мають суттєве значення для визначення обсягу прав та обов'язків суб'єктів відносин контролю. Гарантією прав приватних осіб та інструментом обмеження свавілля адміністративних органів є встановлення на законодавчому рівні підстав проведення перевірок. Зокрема, підставою для проведення планових перевірок має бути плановий документ, наприклад, річний план-графік перевірок. До речі, незрозуміло, чому сьогодні плани-графіки планових виїзних перевірок є інформацією з обмеженим доступом⁵³, адже особі все одно надсилається попереднє повідомлення про перевірку.

⁵¹ Див., зокрема, статті 6 та 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епщемічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року.

⁵² Див. проект Закону про основні засади здійснення контролю за діяльністю суб'єктів господарювання в Україні (проект N° 2058 від 8 серпня 2002 року, внесений народним депутатом України СЛ.Тігіпком, потім той самий проект під № 3026 від 29 січня 2003 року, внесений народним депутатом України М.В.Оніщуком).

" Див. пункт 3 Порядку координації проведення планових виїзних перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності контролюючими органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 112 від 29 січня 1999 року (у редакції постанови Кабінету Міністрів України № 1625 від 15 жовтня 2003 року).

27

>>>28>>>

Для узгодження діяльності різних адміністративних органів, які займаються контрольною діяльністю, доцільно координувати плани перевірок. Адже досі нарікають на те, що різні контролюючі органи навідуються один за одним, що перешкоджає нормальній роботі суб'єктів господарювання. Так, одну комерційну структуру перевіряли 368 разів на рік⁵⁴. Щоправда, із сьогоднішньою ситуацією щодо координації діяльності контролюючих органів податковою службою погодитись не можна, оскільки це ще більше перетворює податкову службу в «надорган», від якого залежить не лише функціонування, а й саме існування суб'єктів господарювання. На нашу думку, таку координацію мав би здійснювати орган із загальною компетенцією, наприклад, на рівні району — районна державна адміністрація.

На відміну від планової для проведення позапланової перевірки мають бути якісь особливі підстави (обставини). Скажімо, отримання інформації про порушення законодавства, неподання звітної документації тощо. Найкраще, щоб ці підстави також були чітко і вичерпно визначені законом.

З точки зору адміністративної процедури більшість перевірок можна охарактеризувати як документальні, тобто відбувається перевірка документації. Законами, які надають повноваження на проведення перевірок, має бути чітко визначена періодичність їх проведення. До речі, постановою Кабінету Міністрів України⁵⁵ розширюються положення згаданого вище Указу Президента України. Якщо останній вимагає, щоб планова перевірка проводилася не частіше одного разу на календарний рік всіма контролюючими органами одночасно, то в акті уряду вже йдеться про щоквартальне формування планів-графіків перевірок, і при цьому строки проведення перевірок, які у «плановому періоді» (тобто у кварталі) передбачаються тільки одним із контролюючих органів, погодження не потребують. Таким чином суб'єкт підприємництва матиме чотири перевірки замість однієї.

Тривалість перевірки також доцільно обмежити на законодавчому рівні, і очевидно, варто скорити встановлений сьогодні щодо більшості суб'єктів підприємницької діяльності строк у тридцять робочих днів для планових виїзних перевірок. Адже за вище описаного розуміння «координації планових перевірок» тільки контролюючі органи у сфері фінансово-господарської діяльності можуть планово перевіряти підприємство 120 робочих днів на рік, а ще ж є й інші контролюючі органи.

Оскільки позапланова перевірка, як правило, не відзначається комплексним характером і спрямована на перевірку окремих фактів, то для її тривалості доцільно передбачити ще менші строки, навіть порівняно з плановою перевіркою.

⁵⁴ Див.: Оніщук М. Актуальні проблеми правового регулювання і практика реалізації законодавства про підприємницьку діяльність в Україні // Пріоритети. 2003. № 6. — С. 31. ^м Див.: Порядок координації проведення планових виїзних перевірок фінансово-господарської діяльності суб'єктів підприємницької діяльності контролюючими органами, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 112 від 29 січня 1999 року (у редакції постанови Кабінету Міністрів України № 1625 від 15 жовтня 2003 року).

28

>>>29>>>

Одним з механізмів захисту прав та законних інтересів особи є норма, яка зобов'язує адміністративний орган попереджати про планову перевірку шляхом завчасного надсилання або вручення письмового повідомлення про проведення перевірки. Доцільно, щоб у такому повідомленні зазначалися підстави, не лише дата початку перевірки, а й передбачувана тривалість, перелік об'єктів, які будуть перевірятися, необхідних документів. Гарантією виконання зазначеного обов'язку є надання особі законного права відмовляти у здійсненні перевірки у разі невиконання адміністративним органом вимоги щодо повідомлення про перевірку. Посилити статус особи, яка перевіряється, можна через надання їй також інших прав. Наприклад, права подавати пояснення та додаткові документи й інформацію посадовим особам адміністративного органу, застосовувати технічні засоби фіксації під час проведення перевірки тощо.

Цікаво, що регулювання відносин контролю в загальних законах про адміністративну процедуру не є поширеним явищем у світі. Але, наприклад, в Акті із загального адміністративного права Нідерландів цим питанням спеціально присвячено підрозділ 5:2, в якому визначаються права та обов'язки осіб, що здійснюють контроль за дотриманням законів. Особливими повноваженнями у цій сфері наділений міністр юстиції, який затверджує зразок посвідчення інспектора, порядок оформлення вимог про зупинення транспортних засобів тощо. Але найважливішими, звичайно, є положення, які стосуються умов реалізації повноважень інспектора щодо відвідування приміщень, отримання інформації, витребування документів, перевірки товарів та відбору зразків товарів тощо. Встановлені також загальні обов'язки інспектора: негайно пред'являти своє посвідчення на вимогу особи; повертати зразки товарів, відібраних для перевірки; якнайшвидше повідомляти зацікавлену сторону про результати дослідження, вимірювання або взяття проб тощо.

У наших умовах, при побудові нових відносин у сфері контролю важливо витримати «золоту середину» і не лише захистити права усіх приватних осіб, а й забезпечити необхідними повноваженнями адміністративні органи. Наприклад, сьогодні існують суттєві перешкоди для здійснення належного контролю за дотриманням вимог протипожежного чи архітектурного законодавства у приватному секторі. При цьому чітка регламентація процедури є водночас найважливішою гарантією прав та законних інтересів приватної особи.

3.3. Притягнення до адміністративної відповідальності

Часто контрольна діяльність адміністрації завершується виявленням факту адміністративного правопорушення з боку приватної особи, що породжує ще один різновид втручальної процедури — притягнення до адміністративної відповідальності. В цьому контексті, з огляду на межі нашого дослідження, можна зупинитись на кількох проблемах. По-перше, процедурна частина законодавства про адміністративну відповідальність є най-

29

>>>30>>>

розвиненішою в загальному масиві вітчизняного адміністративного права, але при цьому не відзначається чіткою концептуальністю. По-друге, навіть незважаючи на існування Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КпАП), значний масив законодавства у цій сфері є неси-стематизованим, адже самі норми КпАП, які визначають склади адміністративних правопорушень, мають бланкетний (відсильний) характер. До того ж дуже велика кількість складів адміністративних правопорушень і навіть порядок застосування стягнень міститься в інших законодавчих актах, а не тільки в КпАП⁵⁶.

Існуючі законопроектні роботи взагалі йдуть таким чином, що це законодавство може перейти в адміністративно-процесуальну сферу. Адже без достатніх теоретичних підстав проектом Кодексу про адміністративні проступки⁵⁷ пропонується перенести всі повноваження щодо вирішення справ про адміністративні проступки виключно до судової юрисдикції. Обгрунтованою є позиція тих науковців, які вважають таку концепцію принциповим недоліком згаданого законопроекту і пропонують визнати основним «класичний адміністративний порядок» притягнення до адміністративний відповідальності⁵⁸. Можна погодитись і з тим, що віднесення повноважень щодо вирішення справ про накладення адміністративних стягнень виключно до судової юрисдикції є хибним кроком. Тут ми стикаємося з проблемою розмежування кримінальних і адміністративних проступків⁵⁹. Було б значно ефективніше з погляду «належного управління» та коректніше з позиції конституційного принципу розподілу влади, якби адміністративне стягнення накладалося адміністративним органом, а в судовому порядку розглядалися лише скарги на рішення адміністрації щодо притягнення до адміністративної відповідальності, тобто спірні випадки. Для чого «тягнути» порушника правил дорожнього руху до'суду, якщо він не заперечує самого факту порушення, а розмір стягнення чітко визначений у законі? Зрештою, це призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, не кажучи вже про те, що суди й так перевантажені дійсно спірними справами.

Обгрунтованість даної концепції підтверджується ще й тим, що вона не викликає проблем у розмежуванні компетенції між судами загальної юрисдикції, особливо після запровадження спеціалізованих адміністративних судів. Якщо буде реалізований підхід проекту Кодексу про адміністративні проступки щодо віднесення виключно до судової юрисдикції всіх адміні-

⁵⁰ Див., наприклад, Розділ XVIII «Порушення митних правил і відповідальність за них. Відповідальність осіб, які беруть участь у провадженні в справах про порушення митних правил» Митного кодексу України від 11 липня 2002 року.

⁵⁷ Див. проект Кодексу України про адміністративні проступи, розроблений робочою групою Кабінету Міністрів України. Джерело опублікування: Адміністративне судочинство в Україні: Книга друга. Кодекс України про адміністративні проступки (проект). — Харків: Консум, 2003. - 332 с

⁵⁸ Див.: Авер'янов В.Б., Лук'янець Д.М., Хорощак Н.В. Чи можливе реформування інституту адміністративної відповідальності на концептуальних засадах проекту нового КпАП // Адвокат. 2003. M1.-CS.

⁵⁹ Див.: Адміністративна реформа для людини (науково-практичний нарис). /За заг. ред. І.Ко-ліушка. — К.: Факт, 2001. — С 57—64.

ЗО

>>>31>>>

стративних проступків, то вийде, що адміністративне стягнення накладатиметься загальним судом (недоцільно, щоб це робили адміністративні суди, які повинні розглядати справи «особа проти держави»). Таким чином, може скластися ситуація, за якої адміністративні спори вирішуватимуться судами різних спеціалізацій.

У методологічній некоректності віднесення порядку розгляду справ про адміністративні проступки до судової юрисдикції можна переконатись на змодельованому прикладі. Скажімо, особа після переобладнання горища над своєю квартирою звертається за дозволом на експлуатацію самовільно реконструйованого об'єкта містобудування до районної державної адміністрації в Києві. Перед прийняттям рішення спочатку на особу має бути накладено адміністративне стягнення, тобто, за логікою проекту Кодексу про адміністративні проступки, ця справа буде передана до суду. Суд накладе стягнення, районна державна адміністрація надасть дозвіл на експлуатацію об'єкта, але зобов'яже щось переробити. Тепер уявімо ситуацію, що ці рішення оскаржуються. Заявник оскаржує рішення суду про накладене стягнення в апеляційному судовому порядку, а рішення районної адміністрації про зобов'язання щось виправляти — в адміністративному порядку. Незадоволений сусід як заінтересована особа подасть заяву на рішення районної державної адміністрації до суду першої інстанції. Таким чином, замість однієї справи матимемо кілька. Тому необхідно виважено й узгоджено підходити до правового регулювання цих відносин, в тому числі з точки зору раціональності та ефективності.

Слід зробити і кілька інших зауважень з приводу нинішнього регулювання відносин щодо притягнення до адміністративної відповідальності. Зокрема, продовжують діяти норми про адміністративне затримання (ст. 261—263 КпАП), хоча діяння, за які застосовується цей «захід забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення» є ближчими до кримінальних правопорушень (наприклад, дрібне хуліганство, неповага до суду, порушення правил обігу наркотичних речовин). Тут ми знову маємо справу з проблемою розмежування адміністративних і кримінальних проступків. У випадках, коли йдеться про справді серйозні правопорушення, які повинні законодавцем класифікуватися як злочини чи кримінальні проступки, дійсно є виправданим таке обмеження прав людини як затримання. Так само досить суперечними видаються і такі заходи в провадженнях у справах про адміністративні правопорушення як особистий огляд і огляд речей (ст. 264 КпАП), вилучення речей і документів (ст. 265 КпАП).

Загалом, незважаючи на вітчизняну традицію існування окремого Кодексу України про адміністративні правопорушення, видається цілком можливим перенести його процедурну частину до загального закону про адміністративну процедуру. З іншого боку, вагомим аргументом проти цього є наявність певної специфіки розгляду та вирішення справ про адміністративні правопорушення, порівняно з іншими категоріями адміністративних справ. Зрештою, і в деяких західних країнах діють кодекси адміністратив-

31

>>>32>>>

них правопорушень (наприклад, ФРН), а у Польщі відносини щодо застосування штрафних санкцій адміністративними органами взагалі відносяться до сфери права кримінального провадження.