Е.В. Глухов. Корпоративный договор
Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» ГК РФ
13.634. В соответствии с п. 1 ст. 429.2 в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом. Таким образом, ст. 429.2 ГК РФ предусматривает заключение сторонами соглашения, согласно условиям которого одна из сторон предоставляет другой стороне безотзывную оферту на заключение определенного договора (договора купли-продажи акций или долей участия в уставном капитале, земельного участка, оборудования и пр.). При этом другая сторона при наступлении определенных обстоятельств или истечении определенного соглашением сторон срока вправе акцептовать оферту другой стороны и, следовательно, заключить соответствующий договор.
13.635. Основываясь на изложенном выше, ст. 429.2 ГК РФ в рамках оформления сторонами опционных договоренностей предполагает заключение как минимум двух договоров: (i) соглашения о порядке выдачи оферты на заключение договора и порядке ее акцепта, а также (ii) договора, заключаемого посредством акцепта одной из сторон предоставленной другой стороной безотзывной оферты (если оферта выдается одной из сторон на заключение двух и более договоров, общее число договоров, заключаемых сторонами в рамках опционных договоренностей, будет соответственно три и более). ГК РФ не ограничивает каким-либо образом перечень обстоятельств и случаев, которые могут быть предусмотрены в соглашении сторон в качестве уполномочивающих одну из них на акцепт безотзывной оферты другой стороны. Среди прочего ст. 429.2 ГК РФ предусматривает, что акцепт стороной предусмотренной опционом о заключении договора оферты возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон. Соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
476
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
«В соответствии со ст. 429.2 ГК РФ настоящим сторона 1 предоставляет стороне 2 безотзывную оферту произвести отчуждение принадлежащих стороне 2 акций общества стороне 1 на условиях, указанных в п. [●] ниже, в случае:
(а) возникновения тупиковой ситуации, указанной в п. [●] настоящего договора, и неразрешения такой тупиковой ситуации в сроки, указанные в п. [●] настоящего договора; и/или
(б) нарушения стороной 1 обязательств, предусмотренных п. [●] настоящего договора; и/или
(в) [иные обстоятельства].».
13.636. Статья 429.2 ГК РФ предусматривает, что опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе если его сторонами являются коммерческие организации. Таким образом, стороны вправе предусмотреть, что опцион на заключение договора в рамках заключаемого ими соглашения предоставляется за определенную плату или безвозмездно. В последнем случае соответствующая формулировка корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
«Сторонами согласовано, что в соответствии с п. 1 ст. 429.2 ГК РФ указанный в п. [●] выше опцион предоставляется стороне 2 безвозмездно.».
Дополнительно закон устанавливает, что по общему правилу, если иное не предусмотрено соглашением сторон, предусмотренная сторонами плата за опцион не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому путем акцепта безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта. Однако сторонами в заключаемом ими соглашении об опционе на заключение договора может быть согласована возможность такого зачета.
13.637. В качестве примера установления такой платы можно привести следующую ситуацию: одна из сторон корпоративного договора предоставляет другой стороне безотзывную оферту на продажу принадлежащих ей акций на определенных корпоративным договором условиях. За выдачу этой оферты первая сторона взимает со второй стороны определенную плату, например в размере 500 тыс. руб., уплачиваемых единовременно. Здесь следует отметить, что на практике, по нашему опыту, в большинстве случаев корпоративные
477
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
договоры взимание платы за предоставление опциона не предусматривают, указывая на безвозмездный характер предоставления права на опцион. С другой стороны, нам известны случаи, когда налоговые специалисты сторон корпоративного договора высказывали опасения относительно риска дополнительного налогообложения в связи с тем, что оферта на заключение договора предоставляется одной стороной корпоративного договора (опционного соглашения) другой стороне бесплатно. Одним из возможных вариантов решения этой проблемы может стать включение в корпоративный договор (опционное соглашение) положения, согласно которому оферта на заключение договора выдается в качестве встречного предоставления за права, предоставляемые эмитенту оферты другой стороной в рамках заключенного ими корпоративного договора (опционного соглашения). Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Настоящим в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ сторона 1 предоставляет стороне 2 безотзывную оферту на приобретение стороной 2 всех принадлежащих стороне 1 акций общества на усло- виях, указанных в разд. [●] ниже, при наступлении одного из ука- занных в разд. [●] обстоятельств («Опцион стороны 2»). Опцион стороны 2 предоставляется стороне 2 в качестве встречного предоставления за предоставление стороной 2 стороне 1 права на при-
обретение акций стороны 2 в соответствии с разд. [●] настоящего договора.».
В приведенном примере в качестве встречного предоставления за получение безотзывной оферты на приобретение акций соответствующая сторона корпоративного договора выдает партнеру по СП оферту на приобретение принадлежащих такой стороне акций. В качестве встречного предоставления могут выступать также право миноритарного участника СП на номинирование дополнительных кандидатов в совет директоров, коллегиальный исполнительный орган, право на получение дивидендов в сумме, непропорциональной доле соответствующего участника в уставном капитале СП, и пр.
13.638. ГК РФ требует, чтобы опцион на заключение договора содержал условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, который подлежит заключению сторонами. При этом предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, который позволит его идентифицировать
478
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
на момент акцепта одной из сторон предоставленной в ее пользу другой стороной безотзывной оферты. Мы рекомендуем приложить к опциону на заключение договора форму договора купли-продажи, который будет заключен сторонами в результате акцепта одной из сторон ранее предоставленной ей партнером по СП безотзывной оферты. При использовании данной конструкции предмет и условия передачи акций (долей участия в уставном капитале) хозяйственного общества в случае реализации опциона будут подробное описаны в данном приложении.
13.639. Наконец, ст. 429.2 ГК РФ предусматривает, что права по опциону на заключение договора могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено соглашением об опционе на заключение договора. Кроме того, закон допускает опцион на заключение договора в качестве отдельного соглашения, а также его включение в другие заключаемые сторонами соглашения в качестве одного из их элементов (например, как уже упоминалось выше, опцион может быть частью корпоративного договора).
Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
13.640. В соответствии с п. 1 ст. 429.3 ГК РФ по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество), и при этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, опционный договор прекращается. ГК РФ также устанавливает, что опционный договор может предусматривать условия, согласно которым требование по такому договору считается заявленным при наступлении определенных им обстоятельств. Таким образом, в отличие от договорной конструкции, предусмотренной ст. 429.2, договорная конструкция ст. 429.3 предполагает заключение сторонами одного соглашения, например о купле-продаже акций (долей участия в уставном капитале), куплепродаже оборудования, недвижимого имущества, объектов интеллектуальной собственности и пр. Исполнение по нему имеет место при поступлении требования от другой стороны, которое также может быть обусловленным истечением согласованного сторонами срока, выполнением / невыполнением сторонами определенных
479
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
условий, наступлением / ненаступлением согласованных сторонами обстоятельств и пр.
В качестве примера приведем следующую ситуацию: участники СП предусмотрели в корпоративном договоре право одной из сторон потребовать у другой стороны передачи всех принадлежащих такой стороне долей участия в уставном капитале СП в случае недостижения СП согласованного сторонами уровня прибыли (EBITDA) в течение трех финансовых лет с момента создания СП. При выполнении данного условия соответствующая сторона направляет своему партнеру по СП требование о передаче долей участия на определенных корпоративным договором условиях, а другая сторона в ответ на такое требование передает принадлежащие ей доли участия в уставном капитале СП. Как мы видим, в приведенном примере передача долей участия в уставном капитале производится в рамках одного договора (в отличие от договорной конструкции ст. 429.2 ГК РФ, которая предусматривает для подобной ситуации заключение второго договора в результате акцепта одной из сторон ранее предоставленной другой стороной безотзывной оферты). Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«В соответствии со ст. 429.3 ГК РФ стороне 2 предоставляется право произвести приобретение у стороны 1 всех принадлежащих
стороне 1 акций общества на условиях, указанных в п. [●] ниже, в случае:
(а) возникновения тупиковой ситуации, указанной в п. [●] настоящего договора, и неразрешения такой тупиковой ситуации в сроки, указанные в п. [●] настоящего договора; и/или
(б) нарушения стороной 1 обязательств, предусмотренных п. [●] настоящего договора; и / или
(в) [иные обстоятельства].».
13.641. Как и в случае предусмотренной ст. 429.2 ГК РФ договорной конструкции, ст. 429.3 ГК РФ устанавливает, что за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Кроме того, ст. 429.3 ГК РФ преду
480
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
сматривает, что при прекращении опционного договора указанный выше платеж возврату не подлежит, если иное не предусмотрено опционным договором. Как указывалось выше, на практике, по нашему опыту, значительная часть корпоративных договоров и опционных соглашений предусматривает безвозмездную выдачу опционов. Относительно возможных налоговых последствий безвозмездности опционного договора и вариантов решения данной проблемы см. разд. 13.636–13.637 выше.
13.642. В отличие от ст. 429.2 ГК РФ, предусматривающей, что акцепт стороной предусмотренной опционом о заключении договора оферты возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон, ст. 429.3 ГК РФ не упоминает о том, что использование стороной опционного договора своего права на опцион может быть обусловлено наступлением обстоятельства или условий, зависящих от воли одной из сторон. С другой стороны, по нашему мнению, такая возможность прямо следует из правил ст. 327.1 ГК РФ, согласно которой осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон. Таким образом, использование стороной опционного договора своего права на опцион может быть обусловлено событиями и обстоятельствами, наступление которых может зависеть от воли сторон опционного договора (в том числе от воли одной из них).
13.643. Кроме описанного выше, мы видим еще несколько отличий договорной конструкции ст. 429.2 от конструкции ст. 429.3 ГК РФ. В частности, в отличие от ст. 429.2, в ст. 429.3 ГК РФ не говорится о необходимости указания в опционном договоре предмета и всех существенных условий договора. Вместе с тем в этом случае к опционному договору будут применяться общие правила ГК РФ (ст. 432), которые требуют указания в заключаемом договоре его предмета и иных существенных условий (условий передачи имущества, цены или порядка ее определения). В отличие от опционной конструкции на основе ст. 429.2 ГК РФ (см. разд. 13.638 выше), мы не видим необходимости прикладывать форму договора купли-продажи к опционному договору. На наш взгляд, все основные условия передачи акций (долей участия в уставном капитале) общества могут быть перечислены непосредственно в опционном договоре.
481