7. Управление в совместном предприятии

механизм ограничения полномочий генерального директора достаточно популярным и широко используемым при создании СП.

Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором

Общее описание механизма

7.308. Включение в корпоративный договор (и устав) положений о предварительном визировании определенных решений и сделок СП до их подписания генеральным директором, как правило, не рассматривается сторонами корпоративного договора в качестве самостоятельного механизма, направленного на снижение риска оппортунистического поведения генерального директора. Обычно данный механизм включается в корпоративный договор в качестве вспомогательной конструкции в дополнение к ограничению компетенции генерального директора (см. подробнее разд. 7.293–7.307 выше). Таким образом, с одной стороны, генеральный директор СП должен получить, например, одобрение совета директоров СП в отношении запланированной им сделки, с другой стороны, дополнительно генеральный директор также обязан получить предварительную подпись (визу) представителя одного из участников СП в подтверждение одобрения таким участником заключения запланированной сделки. Подобная конструкция многим инвесторам кажется громоздкой, способной значительно снизить оперативность принятия решений в СП и негативно сказаться на его хозяйственной деятельности. Например, среди прочего перед сторонами встает вопрос, что будет, если определенная сделка была одобрена советом директоров общества, но ее отказывается предварительно подписать (завизировать) представитель одного из акционеров (участников). В этой связи, по нашему опыту, механизм предварительного визирования используется в основном в капиталоемких СП (например, СП, связанных с геологоразведкой, добычей нефти и газа, строительством), где последствиями «ошибочного» поведения генерального директора могут стать значительные финансовые потери сторон.

7.309. При конструировании данного механизма стороны идентифицируют ряд важных вопросов, документальное оформление решений по которым в обязательном порядке требует визы представителя одного из акционеров (участников) (как правило, представителя ак-

263

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

ционера (участника), которому не предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора СП). В этой связи корпоративный договор должен содержать положение, согласно которому генеральный директор не вправе совершать соответствующие действия (сделки), если документы, оформляющие такие действия (сделки), не будут предварительно завизированы представителем другого акционера (участника). Аналогичное положение стороны включают в устав СП. В качестве лица, которое уполномочено визировать соответствующие документы, обычно указывают одно из должностных лиц, номинируемых партнером по СП, которому не предоставлено право предложить кандидата на должность генерального директора (например, таким лицом может быть финансовый директор, главный бухгалтер, заместитель генерального директора и т.д.).

7.310. На практике перечень решений (вопросов компетенции), по которым генеральному директору требуется предварительно получить визу представителя одного из участников СП, очень часто совпадает с перечнем решений (вопросов компетенции), по которым генеральному директору необходимо получить предварительное одобрение вышестоящего органа управления (см. разд. 7.298 выше), но может быть и несколько у´же, покрывая, например, только наиболее критичные с точки зрения хозяйственной деятельности сделки общества (например, сделки с недвижимым имуществом, сделки свыше определенного порога существенности, сделки с ценными бумагами, получение заемного финансирования или, наоборот, выдачу займов каким-либо лицам и т.д.). Ниже приводится пример положения корпоративного договора о предварительном визировании определенных документов (сделок), подписываемых (заключаемых) генеральным директором СП:

«Сторонами согласовано, что генеральный директор общества не вправе совершать следующие действия (заключать следующие сделки), не получив предварительное одобрение соответствующего

действия (сделки) со стороны [финансового директора] общества:

1)сделки, стоимость предмета которых превышает [●] руб.;

2)сделки с недвижимым имуществом;

3)какие-либо сделки с объектами интеллектуальной собственно-

сти (кроме приобретения обществом лицензий на программное обес-

печение стоимостью не более [●] руб.);

4)приобретение обществом участия в уставном капитале какихлибо юридических лиц (включая вновь создаваемые юридические лица),

264

7. Управление в совместном предприятии

прекращение участия общества в уставном капитале каких-либо юридических лиц;

5)сделкиспринадлежащимиобществуакциями,долямивуставном

капитале каких-либо юридических лиц;

6)утверждение учетной политики общества, внесение изменений

вучетную политику общества;

7)[…].

В случае если перечисленные выше действия (сделки) требуют одоб­

рения[советадиректоров]общества,послеполучениясоответствую- щегоодобрения[советадиректоров]генеральныйдиректорнаправляет уведомление [финансовому директору] общества о необходимости

предварительного подписания (визирования) им соответствующего документа (сделки) с приложением проекта документа (договора),

который должен быть предварительно подписан (завизирован) [фи- нансовым директором]. [Финансовый директор] обязуется вернуть

генеральному директору предварительно подписанный (завизирован-

ный)[финансовымдиректором]документ(договор)илипредоставить

мотивированный письменный отказ от подписания (визирования) в те-

чение трех рабочих дней сдаты получения [финансовым директором]

пакета документов для предварительного подписания (визирования) от генерального директора.

Генеральный директор вправе подписать документ (договор), в отношении которого настоящее соглашение устанавливает процедуру обязательного предварительного подписания (визирования) со сто-

роны [финансового директора] общества, только после получения генеральным директором от [финансового директора] надлежащим

образом предварительно подписанного (завизированного) документа (договора).».

Дополнительно почти всегда корпоративные соглашения предусматривают обязательство участника СП, который номинировал генерального директора, обеспечить соблюдение генеральным директором описанных выше правил и процедур.

Последствия совершения генеральным директором сделок без получения предварительной подписи (визы) одного из должностных лиц общества

7.311. Описанное выше ограничение полномочий генерального директора закрепляется участниками СП в корпоративном договоре

265

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

и имеет в первую очередь договорную природу, представляя собой обязательство одного из партнеров по СП обеспечить определенное поведение генерального директора общества (сам генеральный директор, не являясь стороной корпоративного договора, напрямую не связан данным обязательством1). Таким образом, по общему правилу, если генеральный директор, номинированный на должность одним из участников СП, совершает сделки (действия) в нарушение предусмотренных корпоративным договором правил о визировании, это является нарушением указанного выше обязательства обеспечить надлежащее поведение генерального директора со стороны участника СП, который предложил кандидата на должность генерального директора. В таком случае в отсутствие других положений корпоративного договора (например, о неустойке (см. подробнее разд. 17.769–17.772 ниже)) другие участники вправе потребовать компенсации убытков, причиненных им вследствие ненадлежащего поведения генерального директора. Как указывалось выше (см. разд. 7.304 выше), в настоящее время отсутствует какая-либо судебная практика в связи с взысканием убытков с участников СП за нарушение обязательства обеспечить соблюдение генеральным директором определенных правил и процедур, предусмотренных корпоративным договором и уставом общества.

7.312. Как упоминалось ранее, стороны корпоративного договора почти всегда дублируют положения о получении предварительной подписи (визировании) в уставе общества. Включение положений о предварительном подписании (визировании) документов общества определенными должностными лицами до их подписания генеральным директором

вустав является ограничением полномочий генерального директора

всмысле ст. 174 ГК РФ. Как мы ранее указывали (см. разд. 7.301–7.303 выше), оспорить сделки, совершенные в нарушение предусмотренного уставом СП порядка, достаточно сложно: в соответствии со ст. 174 ГК РФ указанные сделки могут быть признаны недействительными, если будет доказано, что другая сторона (контрагент по сделке) знала или должна была знать о совершении сделки без необходимого одобрения. На практике доказать знание контрагента о совершении сделки генеральным директором общества без необходимых одобрений (получения предварительной подписи должностных лиц) чрезвычайно трудно. Вместе с тем в дополнение к изложенному­ в разд. 7.308–7.310

1  Пункт 5 ст. 67.2 ГК РФ предусматривает, что корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

266