Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций

12.535. Закон не предусматривает регулирование в отношении сроков приобретения акций акционерами в порядке реализации их преимущественного права, а также сроков для завершения отчуждения акций третьему лицу продающим акционером. В этой связи на практике возможны следующие проблемные ситуации:

(i)акционер заявляет о реализации своего преимущественного права, но затягивает приобретение акций продающего акционера и тем самым ставит под угрозу сделку продающего акционера с третьим лицом – покупателем акций;

(ii)акционер заявляет о реализации своего преимущественного права, но для завершения сделки по приобретению акций ему необходимо получить согласие государственных органов, например ФАС России. Процесс получения согласия может занять до нескольких месяцев; кроме того, в определенных ситуациях согласие на совершение сделки может быть не выдано. Все это также ставит под угрозу сделку продающего акционера с покупателем – третьим лицом; и

(iii)продающий акционер, получив отказ от реализации преимущественного права со стороны других акционеров, откладывает завершение сделки по продаже акций покупателю – третьему лицу

изавершает ее по истечении определенного срока, например через год. Такая отсрочка среди прочего может быть обусловлена необходимостью согласования сделки с государственными регулирующими органами.

12.536. Неурегулированность описанных выше ситуаций может привести к спорам между продающим и остающимися акционерами. Для снижения риска возникновения споров по указанным выше основаниям мы рекомендуем рассмотреть возможность включения в устав непубличного акционерного общества следующих по­ ложений:

(i)в отношении акционеров, которые приняли решение воспользоваться своим преимущественным правом, положения, предусматривающего обязанность завершить сделку по приобретению акций в течение определенного периода времени после получения обществом уведомления такого акционера о реализации своего преимущественного права. Данный период может включать в том числе время, которое необходимо акционерам для согласования сделки по приобретению акций с государственными органами. Альтерна-

412

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

тивно в уставе общества можно предусмотреть отдельные сроки для завершения сделки по приобретению акций акционерами, которые приняли решение о реализации своего преимущественного права:

(i) отдельный срок для завершения сделки, например 15 дней (с момента получения обществом уведомления от акционера о реализации им преимущественного права), если сделка не требует согласования с государственными органами, и (ii) специальный срок, если сделка требует согласования с государственными органами, например два месяца с момента получения обществом уведомления от соответствующего акционера о реализации им своего преимущественного права. Второй вариант с различными сроками для завершения сделки является, на наш взгляд, более предпочтительным, поскольку не допускает искусственное затягивание сроков завершения сделки, если она не требует согласования с государственными органами. Также в устав необходимо включить положение, согласно которому если акционер по каким-либо причинам не реализует свое преимущественное право на приобретение акций в указанные сроки, то его преимущественное право прекращается, и продающий акционер вправе произвести отчуждение принадлежащих ему акций покупателю – третьему лицу;

(ii) похожего положения в отношении продающего акционера: после отказа других акционеров реализовать свое преимущественное право он должен завершить сделку по продаже своих акций покупателю – третьему лицу в течение определенного периода времени. Здесь, как и в предыдущем случае, также рекомендуется установить отдельные сроки для завершения сделки: для ситуации, когда сделка требует согласования с государственным органами, и ситуации, когда такое согласование не требуется. Например, в первом случае соответствующий срок может быть равен 15 дням после прекращения срока реализации преимущественного права у остающихся акционеров, во втором – двум месяцам. Кроме того, в устав общества необходимо включить положение, согласно которому в случае незавершения сделки продающего акционера с покупателем – третьим лицом в установленные уставом сроки продающий акционер обязан повторно уведомить остающихся акционеров о своем намерении произвести отчуждение акций покупателю – третьему лицу; в этом случае продажа акций покупателю – третьему лицу возможна только при нереализации остающимися акционерами своего преимущественного права на приобретение акций.

413

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права

12.537. Как указывалось в разд. 12.534 выше, если в установленные сроки акционеры общества не воспользуются своим преимущественным правом, продающий акционер вправе произвести отчуждение принадлежащих ему акций третьему лицу. В случае отчуждения акций по договору купли-продажи оно должно происходить на условиях, которые были сообщены продающим акционером обществу. На практике возможны спорные ситуации, когда продающий акционер сообщает другим акционерам через общество условия предстоящей продажи

вмаксимально краткой форме: например, цена за одну акцию составляет 100 руб., срок оплаты – пять рабочих дней, оплата осуществляется до передачи акций. В реальности договор купли-продажи акций, который продавец согласует с покупателем – третьим лицом для подписания, скорее всего, будет содержать большее количество условий,

втом числе определенные заверения об обстоятельствах в отношении покупателя и продавца, обязательства о возмещении имущественных потерь, вполне вероятно, и определенные отлагательные условия. В этой связи здесь возможны возражения со стороны акционеров, которые не реализовали свое преимущественное право, о том, что отчуждение акций происходит на условиях, отличных от тех, которые были сообщены обществу.

12.538. Чтобы избежать подобных споров, продающему акционеру рекомендуется приложить к направляемому в общество уведомлению о планируемом отчуждении акций проект договора купли-продажи. Очевидно, что это несколько усложняет процедуру для продающего акционера, поскольку прилагаемый к уведомлению проект договора купли-продажи должен быть согласован с покупателем – третьим лицом. Вместе с тем приложение проекта договора купли-продажи к уведомлению в значительной степени сокращает риски последующих споров об условиях продажи акций третьему лицу. Положение о том, что направляемое в общество уведомление о предстоящей продаже акций должно также содержать проект договора купли-продажи, мы рекомендуем включить в устав общества.

Уступка преимущественного права приобретения акций

12.539. ФЗ «Об АО» не содержит положений о возможности уступки преимущественного права на приобретение отчуждаемых акций оста-

414

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

ющимися акционерами каким-либо лицам (ФЗ «Об ООО» содержит запрет такой уступки (см. разд. 12.548 ниже)). Вместе с тем, по нашему мнению, положения ФЗ «Об АО» в части порядка реализации преимущественного права следует толковать таким образом, что уступка права на преимущественное приобретение акций при их отчуждении

впользу третьих лиц не допускается. Если исходить из обратного, получается, что остающийся участник, уполномоченный реализовать преимущественное право при отчуждении акций одним из партнеров третьему лицу, уступая такое право в пользу третьего лица, фактически санкционирует появление в обществе нового участника в обход норм о порядке реализации преимущественного права. Несмотря на это, мы рекомендуем дополнительно предусмотреть в уставе общества прямой запрет уступки преимущественного права на приобретение акций каким-либо лицам. Аналогичный запрет должен быть также отражен

вкорпоративном договоре, заключаемом в отношении СП.

Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права

12.540. ФЗ «Об АО» устанавливает, что если при отчуждении акций непубличного акционерного общества были нарушены преимущественные права остающихся акционеров, то такие акционеры (или само общество, если для него в уставе предусмотрено преимущественное право приобретения отчуждаемых акций) вправе в течение трех месяцев со дня, когда акционер (или общество) узнал или должен был узнать о данном нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей приобретателя и (или) передачи им отчужденных акций с выплатой приобретателю их цены по договору купли-продажи или цены, определенной уставом общества. Также закон устанавливает санкции за нарушение преимущественных прав остающихся акционеров при передаче акций по иным, чем договор купли-продажи, сделкам. В этом случае акционеры, чье преимущественное право нарушено, в течение трех месяцев с момента, когда они узнали или должны были узнать о нарушении своего права, вправе потребовать передачи им отчужденных акций с выплатой их приобретателю цены, определенной уставом общества. В обоих описанных выше случаях право акционеров потребовать передачи им акций возникает при условии, что будет доказано, что приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве остающихся акционеров.

415

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Правила ФЗ «Об ООО» о порядке осуществления преимущественного права

Общие положения ФЗ «Об ООО» о преимущественном праве

12.541. Как ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» в ст. 21 «Переход доли участника в уставном капитале общества к другим участникам общества и третьим лицам» предусматривает механизм преимущественного права приобретения доли участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в случае отчуждения доли одним из участников в пользу третьего лица. Согласно закону участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или части доли участника общества по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной в уставе общества цене. Приобретение доли участия в уставном капитале осуществляется пропорционально размерам долей участников, реализующих свое преимущественное право. Вместе с тем ФЗ «Об ООО» допускает закрепление в уставе иного порядка реализации преимущественного права участниками общества (т.е. непропорционально размеру принадлежащих им долей – аналогично правилам ФЗ «Об АО» (см. разд. 12.530 выше)).

12.542. Хотелось бы обратить внимание на то, что, в отличие от ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» не конкретизирует, что преимущественное право участников общества действует не только в случае отчуждения одним из участников принадлежащих ему долей участия в уставном капитале третьему лицу на основании заключаемого с ним договора купли-продажи, но и в случае, если отчуждение имеет место на основании других сделок (ФЗ «Об АО» в этом случае, кроме договора купли-продажи, говорит о мене, отступном и прочих сделках (см. разд. 12.529 выше)). Вместе с тем ФЗ «Об ООО» не говорит и о том, что преимущественное право действует только в случае отчуждения долей участия в уставном капитале в пользу третьего лица исключительно на основании договора купли-продажи: никакого ограничения на этот счет закон не содержит. В данной связи, на наш взгляд, участники общества с ограниченной ответственностью могут закрепить в его уставе положение о том, что преимущественное право приобретения долей участия в уставном капитале в случае их отчуждения действует при отчуждении на основании и иных, чем купля-продажа, сделок. Вместе с тем подобные сделки должны быть возмездными: хотя ФЗ «Об ООО», в отличие от ФЗ «Об АО», прямо не говорит о необходи­

416

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

мости присутствия возмездности сделки с третьим лицом для реализации механизма преимущественного права1, по нашему мнению, абзац первый п. 5 ст. 21 ФЗ «Об ООО» подразумевает, что преимущественное право в отношении долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью действует только в случае возмездных сделок. Таким образом, в случае отчуждения долей участия в уставном капитале общества, например, по договору дарения преимущественное право действовать не будет.

12.543. Как и ФЗ «Об АО», ФЗ «Об ООО» не предусматривает преимущественное право участников на приобретение отчуждаемых одним из участников долей участия в уставном капитале в пользу другого участника (участников) общества. Следовательно, если один из участников общества с ограниченной ответственностью производит отчуждение принадлежащих ему долей участия в пользу другого участника, преимущественное право покупки отчуждаемых долей у прочих остающихся участников не возникает. О возможности предусмотреть

вкорпоративном договоре преимущественное право остающихся участников на приобретение долей участия в уставном капитале общества в случае их отчуждения другим участникам см. разд. 12.570 ниже.

12.544. Еще один вопрос, который требует отдельного обсуждения, – предусмотренное ФЗ «Об ООО» право участников закрепить

вуставе цену, по которой будет реализовываться преимущественное право остающимися участниками общества. В соответствии с абзацем третьим п. 4 ст. 21 ФЗ «Об ООО» цена покупки доли или части доли в уставном капитале может устанавливаться уставом общества

втвердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.). По нашему мнению, данная формулировка допускает закрепление в уставе либо твердой цены реализации преимущественного права, либо формулы расчета данной цены, но не положение устава общества, согласно которому цена в подобной ситуации будет определяться независимым оценщиком. Как указывалось выше, в случае непубличного акционерного общества подобное положение устава (привлечение независимого оценщика для определения рыночной стоимости акций) рассматривается нами как допустимое (см. разд. 12.529 выше). Вместе с тем, как и в случае акционерных обществ, на практике нам не встречались ситуации, когда устав об-

1  См. п. 3 ст. 7 ФЗ «Об АО».

417

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

щества с ограниченной ответственностью содержал бы положения об определении цены доли участия в уставном капитале, приобретаемой

впорядке реализации преимущественного права. Обычно участники общества выбирают вариант, когда при реализации преимущественного права доля участия в уставном капитале приобретается по цене предложения продающего участника третьему лицу (т.е. в общем случае по рыночной цене). Также, на наш взгляд, ФЗ «Об ООО» допускает встречное предоставление за передаваемые при реализации преимущественного права доли в виде неденежных средств.

12.545. В обществе с ограниченной ответственностью преимущественное право участников при отчуждении долей участия в уставном капитале действует императивно, таким образом, его нельзя отменить специальным положением устава, в отличие от непубличных акционерных обществ (см. разд. 12.563–12.564 ниже)1. С другой стороны, ФЗ «Об ООО», как и ФЗ «Об АО», содержит диспозитивное регулирование

вотношении преимущественного права общества на приобретение долей участия: оно может быть предусмотрено или не предусмотрено уставом. В первом случае преимущественное право покупки доли, принадлежащей участнику общества, осуществляется обществом по цене предложения третьему лицу или по заранее определенной уставом цене, при условии что другие участники не использовали свое преимущественное право.

12.546. В отличие от акционерных обществ, для обществ с ограниченной ответственностью действующее российское законодательство не предусматривает каких-либо ограничений в части приобретения обществом долей участия в уставном капитале (см. разд. 12.523 выше) – ни с точки зрения необходимости получения корпоративных одобрений, ни с точки зрения максимального размера доли, которую может

1  Вместе с тем здесь необходимо обратить внимание на норму подп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которой по решению участников непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Исходя из буквального толкования данного положения ГК РФ, устав общества с ограниченной ответственностью может и не включать правила о преимущественном праве участников общества на приобретение долей участия в уставном капитале при их отчуждении в пользу третьих лиц. С другой стороны, как указывалось выше, ст. 21 ФЗ «Об ООО» не допускает исключение из устава общества положений о порядке реализации преимущественного права. Несмотря на наличие некоторой коллизии между указанными нормами российского законодательства, на наш взгляд, более правильной является позиция, которая не допускает исключение положений о преимущественном праве из устава общества с ограниченной ответственностью.

418