9. Тупиковые ситуации
9.394. На практике довольно много случаев, когда корпоративные договоры не предусматривают специальных положений на случай, если переговоры сторон по описанной выше модели не приводят к разрешению тупиковой ситуации. Основной расчет здесь делается на способность сторон договориться: если даже решение не будет найдено в установленные корпоративным договором сроки, стороны продолжат поиски компромисса или снимут вопрос, по которому они не могут достичь договоренностей, с повестки дня соответствующего органа управления СП, отложив его решение на более поздний срок. Как правило, мы рекомендуем использовать именно этот подход при подготовке проекта корпоративного договора. Впрочем, по определенным вопросам, главным образом технического и финансового характера, в качестве механизма, используемого для разрешения тупиковой ситуации после того, как механизм эскалации не дал желаемого эффекта, в корпоративном договоре нередко предусматривается привлечение эксперта, который принимает решение по вопросу, вызвавшему споры сторон (см. подробнее разд. 9.396–9.406 ниже).
9.395. С другой стороны, при создании СП стороны нередко включают в корпоративный договор положения, согласно которым при невозможности достичь компромисса в отношении возникшей тупиковой ситуации они вправе перейти к одному из радикальных механизмов разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.390 выше). Таким образом, разрешение тупиковой ситуации становится многоступенчатым процессом: на первом этапе стороны ведут переговоры; если переговоры не позволяют достичь необходимых компромиссов в течение определенного периода времени, стороны переходят к использованию радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций (опционных конструкций, «русской рулетки», «техасской рулетки», ликвидации СП и пр.), механизм действия которых подробно описывается в корпоративном договоре.
Приглашение эксперта-медиатора
9.396. Другим способом разрешения тупиковых ситуаций является привлечение эксперта-медиатора, который помогает сторонам найти компромисс при возникновении тупиковой ситуации. У данного механизма есть две основные разновидности:
(i) приглашение медиатора, который выступает в роли посредника между сторонами. Последовательно или одновременно проводя пере-
319
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
говоры с участниками СП, медиатор помогает им найти компромисс для преодоления возникшей тупиковой ситуации;
(ii) приглашение эксперта, который принимает решение по вопросу, ставшему причиной тупиковой ситуации. После того как решение экс пертом принято, стороны обязаны ему подчиниться и привести его в исполнение с помощью соответствующих органов управления СП.
9.397. Сразу следует отметить, что первая разновидность рассматриваемого механизма достаточно редко используется при создании СП. Основная причина – часто встречающееся на практике нежелание сторон привлекать посредника к проведению переговоров; участники СП обычно уверены в своих способностях к поиску компромисса
иболее охотно идут на закрепление в корпоративном договоре механизма эскалации как способа разрешения тупиковых ситуаций (см. разд. 9.391–9.395 выше), тем более что эффективность механизма эскалации с точки зрения его потенциала вряд ли ниже эффективности схемы, предполагающей приглашение медиатора для целей поиска компромисса сторонами и разрешения тупиковой ситуации. Если сторонами все-таки принято решение об использовании для целей разрешения тупиковой ситуации эксперта-медиатора, к порядку его привлечения среди прочего будут применяться положения Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
9.398. Вместе с тем вторая разновидность этого механизма вряд ли может рассматриваться как альтернатива механизму эскалации, или наоборот. Обычно приглашение эксперта для целей принятия решения по вопросу, вызвавшему тупиковую ситуацию, рассматривается как механизм второго уровня, т.е. схема с экспертом используется после того, как команды сторон провели переговоры (использовали механизм эскалации), но не смогли найти компромисс и достичь желаемых результатов. В соответствии с данной схемой при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим сторонам уведомление о возникновении тупиковой ситуации и назначить эксперта. Назначенный эксперт в течение определенного времени рассматривает вопрос, по которому возникла тупиковая ситуация; при этом стороны обязаны оказывать ему содействие путем предоставления информации, документов, а также пояснений. По истечении определенного корпоративным договором времени эксперт самостоятельно принимает решение по вопросу, вызвавшему разногласия сторон, и уведомляет их о принятом решении. Стороны обязаны подчиниться такому решению
иобеспечить его исполнение органами управления СП.
320
9. Тупиковые ситуации
9.399. Разновидностью описанной выше модели является конструкция, когда после принятия решения первым экспертом любая из сторон вправе не согласиться с его решением и назначить второго эксперта из предусмотренного в корпоративном договоре перечня. Решение второго эксперта признается сторонами окончательным, и они обязаны обеспечить его исполнение. Еще одним возможным вариантом для ситуации, когда задачей эксперта является расчет ка- ких-либо показателей (прибыли, рентабельности и пр.), является вычисление на основе результатов расчетов обоих экспертов среднего арифметического; результаты этого расчета являются обязательными для сторон, и они обеспечивают их исполнение со стороны органов управления СП.
9.400. Положение корпоративного договора относительно назначения эксперта, который принимает решение по вопросу, вызвавшему тупиковую ситуацию, может выглядеть следующим образом:
«1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с приложением подробного описания такой тупиковой ситуации и указанием на одного из следующих экспертов, которого соответствующая сторона назначает для целей принятия решения
по вопросу, вызвавшему возникновение тупиковой ситуации: [X, Y,
Z]. Дата получения последней из других сторон уведомления о возникновении тупиковой ситуации и назначении эксперта является датой назначения эксперта. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора признается действительным уведомление той стороны, которая направляет его первой.
2. Стороны обязуются обеспечить заключение обществом и экс пертом соглашения об оказании услуг, содержащего среди прочего обязательства эксперта о неразглашении информации, полученной экспертом от сторон и общества, без их предварительного письменного согласия. Расходы в связи с привлечением эксперта стороны несут в равных долях1.
1 Возможно и иное распределение расходов между сторонами в связи с привлечением эксперта: например, корпоративный договор может предусматривать, что расходы несет та сторона, позиция которой по вопросу тупиковой ситуации впоследствии не будет подтверждена экспертом. Вместе с тем распределение расходов в связи с назначением эксперта между партнерами в равных долях является более нейтральным механизмом, который обычно не вызывает разногласий у сторон. Как правило, на практике мы рекомендуем использовать именно его.
321
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
3.В течение [30] календарных дней с даты назначения эксперт
анализирует вопрос, который вызывал возникновение тупиковой ситуации, и принимает решение по нему. О результатах решения эксперт письменно уведомляет каждую из сторон. Решение эксперта является обязательным для исполнения сторонами и не может быть оспорено ими в судебном порядке.
4.Стороны обязуются оказывать содействие эксперту при подготовке его решения: в частности, по запросу эксперта стороны
обязаны незамедлительно (и в любом случае не позднее [трех] рабо- чих дней с даты получения соответствующего запроса со стороны эксперта) предоставить ему всю имеющуюся у них информацию относительно возникшей тупиковой ситуации, а также дать необходимые пояснения.».
9.401. Насколько эффективен описанный выше механизм? Считается, что данный механизм является малоэффективным при его использовании для разрешения тупиковых ситуаций, возникших вследствие неспособности сторон договориться по вопросам коммерческого характера, например относительно необходимости финансирования СП, смены генерального директора, совершения определенной сделки, одобрения бизнес-плана, бюджета и пр. Основных причин здесь две:
(i)во-первых, партнеры по СП часто не готовы передать решение вопроса коммерческого характера независимому эксперту, который, не до конца понимая особенности коммерческой деятельности, а также финансового состояния СП и его участников, может принять ошибочное или по крайней мере невыгодное для сторон решение; и
(ii)во-вторых, на практике будет очень сложно найти опытного эксперта с необходимым уровнем квалификации, который выразит готовность принять решение по вопросу тупиковой ситуации. По нашему опыту, эксперты с необходимым уровнем квалификации, например ведущие аудиторские фирмы, при поступлении им подобного запроса выражают серьезные опасения относительно возможных ошибок –
втом числе из-за незнания специфики бизнеса конкретной компании. В этой связи эксперты также видят риски судебного преследования со стороны участников, недовольных принятым экспертом решением. Потому, даже согласившись на роль эксперта для разрешения тупиковой ситуации, они, скорее всего, будут настаивать на обязательствах СП и его участников возместить им все их имущественные потери
всвязи с ошибочным решением, а также судебными разбирательствами в этой связи.
322
9. Тупиковые ситуации
9.402. С другой стороны, если тупиковая ситуация возникла вследствие неспособности сторон договориться по вопросу, имеющему количественные характеристики, которые можно подсчитать, механизм привлечения эксперта для целей принятия решения по такому вопросу может оказаться достаточно действенным. Например, в рамках строительного СП по вопросу одобрения советом директоров окончания определенного этапа работ в отношении строящегося объекта одна из сторон настаивает на том, что строительные работы были завершены в полном соответствии с проектной документацией, а другая сторона с этим не согласна. В чем здесь отличие от описанной выше ситуации? Во-первых, в приведенном примере эксперт с соответствующей квалификацией, проведя необходимые измерения и проверки, сможет подтвердить соответствие или несоответствие выполненных работ проектной документации; при этом оценочные суждения эксперта при принятии подобного решения вряд ли будут играть большую роль. Во-вторых, на российском рынке достаточно много строительных компаний и институтов, которые, исходя из нашего опыта, готовы оказывать подобные услуги, в том числе участникам СП.
9.403. Кроме приведенного выше примера в отношении строительного СП, назначение эксперта для разрешения тупиковой ситуации может стать эффективным механизмом для целей принятия решений по вопросам достижения / недостижения СП определенных финансовых показателей, включая выход СП на определенный уровень прибыльности, соответствия продукции СП определенным техническим характеристикам, наличия у СП права собственности в отношении определенных активов и пр.
9.404. Стоит ли заранее указывать в корпоративном договоре экс пертов, которых стороны вправе использовать для целей разрешения тупиковых ситуаций? Мы рекомендуем указать перечень таких экспертов в корпоративном договоре заранее. В этом случае, в зависимости от положений корпоративного договора, при возникновении тупиковой ситуации соответствующий участник СП либо выбирает любого эксперта из указанного в корпоративном договоре перечня (подобная формула использована в приведенном в разд. 9.400 выше примере), либо (опять же, если это предусмотрено корпоративным договором) использует первого эксперта из приведенного в корпоративном договоре перечня, при его недоступности – второго и т.д. В последнем случае место конкретного эксперта в перечне корпоративного договора зависит от его предпочтительности для партнеров по СП; выбрать
323
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
любого эксперта из приведенного в корпоративном договоре перечня стороны не вправе. Сторонам корпоративного договора следует указать в нем не менее трех, четырех или даже пяти потенциальных экспертов на случай, если какой-либо из приведенных в перечне экспертов не будет доступен для назначения (например, вследствие конфликта интересов). Кроме этого, рекомендуется заранее обсудить с экспертами возможность их привлечения для целей разрешения возникающих в СП тупиковых ситуаций: всегда есть вероятность, что кто-то из экспертов откажется от выполнения возлагаемой на него функции (вследствие наличия конфликта интересов, отсутствия профильных специалистов для оказания подобных услуг и пр.).
9.405. С другой стороны, нам известно о достаточно большом числе случаев, когда стороны не указывают в корпоративном договоре перечень экспертов, которые могут быть назначены для разрешения тупиковых ситуаций. Часто стороны ограничиваются лишь перечислением критериев, которым должен соответствовать предложенный одним из партнеров по СП эксперт. Например, одним из таких критериев может быть членство эксперта в определенной профессиональной ассоциации, наличие специального опыта, профильных специалистов с определенным образованием и пр. По нашему мнению, при использовании такой модели возрастает риск возникновения споров между участниками СП относительно соответствия назначенного эксперта закрепленным в корпоративном договоре критериям или принципам. Это может еще более усложнить процесс разрешения тупиковой ситуации. В данной связи подобная модель, не предполагающая закрепление перечня экспертов в корпоративном договоре, рассматривается нами как менее предпочтительная для использования. Вместе с тем для целей иллюстрации рассматриваемое положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
«1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с приложением подробного описания такой тупиковой ситуации и указанием на эксперта, которого соответствующая сторона назначает для целей принятия решения по вопросу, вызвавшему возникновение тупиковой ситуации. Дата получения последней из других сторон уведомления о возникновении тупиковой ситуации и назначении эксперта является датой назначения эксперта. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора признается действительным уведомление той стороны, которая направляет его первой.
324