Е.В. Глухов. Корпоративный договор

генерального директора представляет собой часть прибыли партнера от участия в СП. Примером подобной ситуации может быть СП,

вкотором миноритарный участник, будучи генеральным директором, одновременно является автором идеи и основателем предприятия. Роль мажоритарного участника здесь главным образом сводится к финансированию деятельности СП на первоначальном этапе его работы. Поскольку на первоначальном этапе СП, как правило, не зарабатывает, а только тратит (допустим, в течение первых трех лет после основания), установление определенной заработной платы для генерального директора (и по совместительству миноритарного партнера) и закрепление этого положения в корпоративном договоре будет являться стимулом для миноритарного участника сохранять интерес к проекту и максимально способствовать его реализации. Альтернативно участники СП могут согласовать и предусмотреть

вкорпоративном договоре максимальный уровень вознаграждения генерального директора, должность которого занимает один из партнеров по СП, чтобы исключить риск предъявления таким партнером требования о более высоком уровне вознаграждения. Вместе с тем положения об уровне вознаграждения генерального директора никогда не указываются в уставе общества, даже если они отражены

вкорпоративном договоре.

Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ

7.332. С точки зрения контроля участников СП за его хозяйственной деятельностью нельзя недооценивать роль старших операционных менеджеров, к которым обычно относят заместителей генерального директора, финансового директора, главного бухгалтера, руководителя юридической службы, директора по инвестициям, директора по технике, руководителя направления продаж, главного инженера и пр. На указанные позиции в первую очередь следует обратить внимание участнику СП, которому корпоративным договором не предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора. Перечисленные должностные лица, будучи активно вовлечены в финансово-хозяйственную деятельность СП, почти всегда обладают самой актуальной информацией о результатах его деятельности, возникающих проблемах; наконец, они даже в отсутствие полномочий генерального директора с практической точки зрения могут оказывать ощутимое влияние на многие процессы в СП и реализацию его проектов.

276

7. Управление в совместном предприятии

7.333. В корпоративном договоре мы рекомендуем перечислить должности старших менеджеров (примерный перечень приведен выше) и согласовать, кому из партнеров принадлежит право номинировать кандидатов на их замещение. Обычно право номинировать основное число старших менеджеров предоставляется участнику СП, который не вправе номинировать кандидата на должность генерального директора. В редких случаях, когда партнеры по СП договорились о назначении на должность генерального директора независимого кандидата, последнему может быть предоставлено право самостоятельного отбора кандидатов и их назначения на перечисленные выше должности без согласования с участниками СП.

7.334. По нашему опыту, корпоративные договоры не устанавли­ вают срок полномочий того или иного старшего менеджера. Как правило, если определенный сотрудник покидает компанию, номинировавший его участник СП предлагает нового кандидата, который назначается на соответствующую должность.

Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

7.335. Действующее российское законодательство опционально допускает образование в акционерном обществе и обществе с ограниченной ответственностью коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции). По нашему опыту, правление достаточно редко предусматривается в качестве одного из органов управления СП. Основная причина этого заключается в желании сторон корпоративного договора предусмотреть в структуре органов управления СП совет директоров, которому передаются основные функции в части управления обществом и контроля за действиями его генерального директора. В таком случае наличие в СП правления в дополнение к совету директоров видится лишним элементом, который «перегружает» систему корпоративного управления в обществе.

7.336. Если тем не менее участники СП принимают решение о формировании правления в обществе, это обычно преследует две основные цели: во-первых, повышение статуса старших менеджеров СП (заместителей генерального директора, финансового директора, главного бухгалтера, директора по инвестициям и пр.), которых обычно участники СП включают в состав правления; во-вторых, желание партнеров по СП уменьшить нагрузку на совет директоров в части предварительного одобрения совершаемых генеральным директором сделок

277

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(действий). По нашему опыту, на практике достаточно редки случаи, когда в СП формируется правление без одновременного формирования совета директоров. Если все-таки такой сценарий реализуется, правление, как правило, выполняет многие функции, обычно относимые к компетенции совета директоров (в первую очередь предварительное одобрение действий (совершения сделок) генерального директора общества, ведение судебных разбирательств, решение кадровых вопросов, утверждение годового бюджета общества и пр.).

7.337. В случае формирования правления в СП в корпоративном договоре и уставе СП рекомендуется предусмотреть следующие положения:

(а) количественный состав и порядок формирования коллегиального исполнительного органа.

В этом разделе следует определить количественный состав членов правления. По нашему опыту, количество членов правления редко превышает пять человек (с учетом генерального директора СП, который в силу прямого указания закона является членом и председателем правления). Здесь возникает интересный вопрос: если в обществе назначается два и более генеральных директора, кто из них будет председателем коллегиального исполнительного органа? По нашему мнению, этот вопрос должен быть решен партнерами по СП в корпоративном договоре и уставе общества. Вместе с тем, на наш взгляд, закон в такой ситуации автоматически предоставляет место в правлении только одному генеральному директору – другие генеральные директора (второй, третий и т.д.) в случае их назначения могут стать членами правления только в результате избрания в этот орган (но не в силу прямого указания закона, что относится лишь к одному из генеральных директоров).

Корпоративный договор должен предусматривать, какое количество членов правления вправе номинировать каждый из партнеров по СП. Стороны также могут договориться, закрепив соответствующие положения в корпоративном договоре и уставе общества, что определенные старшие менеджеры (например, финансовый директор или руководитель юридического департамента) в силу своей должности всегда номинируются сторонами корпоративного договора для избрания в состав членов правления. Как и в случае с советом директоров (см. подробнее разд. 7.240 выше), члены правления не могут напрямую назначаться акционерами (участниками) хозяйственного общества в силу прямого указания п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, согласно которому в компетенцию общего собрания акционеров (участников) входит среди прочего избрание членов коллегиального исполнительного органа, если этот

278

7. Управление в совместном предприятии

вопрос не отнесен к компетенции совета директоров. Таким образом, действующее российское законодательство предполагает формирование правления через избрание его членов либо общим собранием акционеров (участников), либо советом директоров СП;

(б) перечень вопросов компетенции правления.

Как правило, к компетенции правления относят одобрение определенных сделок СП – обычно с более низким порогом существенности, чем у сделок, одобрение которых необходимо на уровне совета директоров или общего собрания акционеров (участников). В общем случае компетенция правления СП может выглядеть следующим образом:

(i)одобрение совершаемых обществом сделок, стоимость предмета которых превышает [●] руб.;

(ii)подготовка учетной политики общества и изменений к ней;

(iii)подготовка годового отчета общества;

(iv)подготовка годового бюджета общества, подготовка годового бизнес-плана общества; и

(v)подготовка ежеквартальных / ежемесячных отчетов совету директоров / общему собранию акционеров (участников) о ходе исполнения годового бюджета и годового бизнес-плана общества.

Если правление в обществе формируется без одновременного формирования совета директоров, перечень вопросов компетенции может быть значительно шире, во многом соответствуя рассматривавшейся нами выше дополнительной компетенции совета директоров хозяйственного общества (см. подробнее разд. 7.252–7.254 выше);

(в) требования к кворуму на заседаниях правления.

Кворум для целей заседания правления устанавливается уставом, но не может быть менее 50% от всех избранных членов правления (данное правило распространяется на акционерные общества и общества

сограниченной ответственностью). Соответствующее регулирование содержит ФЗ «Об АО» (абзац первый п. 2 ст. 70) и ГК РФ (п. 1 ст. 181.2). Таким образом, участники СП, независимо от организационно-право- вой формы, в которой оно было сформировано, не могут предусмотреть положение в корпоративном договоре или уставе общества, согласно которому кворумом на заседании правления является присутствие менее 50% от общего числа его членов. С другой стороны, участники СП вправе предусмотреть более высокое значение для кворума при проведении заседаний правления, например 60% от общего числа его членов и т.д.

Интересным является вопрос относительно возможности установления различного кворума для принятия решений по различным

279

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

вопросам компетенции правления. В отличие от регулирования, применимого к совету директоров акционерного общества (см. подробнее разд. 7.258–7.266 выше), действующее российское законодательство не содержит каких-либо ограничений (или норм, которые могут быть истолкованы как устанавливающие подобные ограничения) в части определения различного кворума для принятия решений по различным вопросам компетенции правления акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Таким образом, по нашему мнению, корпоративный договор и устав СП могут предусматривать положения, согласно которым, например, для принятия решения по вопросу одобрения определенной сделки необходимо присутствие не менее половины от всех избранных членов правления, а для принятия решения по вопросу утверждения отчета правления относительно исполнения годового бюджета – не менее 75% всех избранных членов правления. Следует отметить, что до настоящего времени мы не встречали на практике корпоративные договоры, которые предусматривали бы подобное регулирование. Вместе с тем соответствующее положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:

«Сторонами настоящего договора согласовано, что для целей принятия решений по вопросам компетенции правления, перечисленным в п. [●] Приложения [●], кворумом на заседании правления являет-

ся присутствие не менее 70% от общего числа его членов. Для целей

принятия решений по всем иным вопросам компетенции правления общества кворумом является присутствие на соответствующем

заседании не менее 50% от общего числа его членов.».

Также, по нашему мнению, не будет противоречить действующему российскому законодательству положение корпоративного договора и устава СП (независимо от его организационно-правовой формы), согласно которому кворумом при проведении заседаний правления является присутствие не менее 50% от общего числа его членов, при условии что на заседании присутствует один из членов правления (или специально указанный член правления), номинированный одним из участников СП. Фактически описанная конструкция представляет собой разновидность повышенного кворума, который допускается действующим российским законодательством при определении порядка работы коллегиального исполнительного органа. Основная цель такой конструкции – предоставление одному

280

7. Управление в совместном предприятии

из участников СП права блокировать все решения правления через своего представителя в данном органе. Как указывалось нами выше (см. подробнее разд. 7.266 выше), использовать повышенный кворум

вкачестве механизма блокировки решений правления хозяйственного общества следует с осторожностью: в подобной ситуации существует риск ликвидации общества по иску одного из партнеров по СП на основании того, что другой партнер препятствует его деятельности;

(г)количество голосов членов правления, которое требуется для принятия решений в рамках его компетенции.

И ФЗ «Об АО», и ФЗ «Об ООО» содержат положения, в соответствии с которыми порядок принятия решений правлением по вопросам его компетенции определяется уставом общества. Основываясь на этом, с учетом положений ст. 181.2 ГК РФ, требующей, чтобы решения на собраниях (к которым относятся заседания правления) принимались большинством голосов присутствующих на собрании, партнеры по СП вправе закрепить в корпоративном договоре и уставе общества требование о простом или любом квалифицированном большинстве для принятия решения по вопросам компетенции правления общества. Кроме того, партнеры по СП также могут предусмотреть в корпоративном договоре и уставе общества положение, согласно которому большинство (квалифицированное большинство) при принятии решений правления рассчитывается от общего числа его членов либо от числа членов, которые присутствовали на соответствующем заседании. Также действующее российское законодательство не запрещает предоставление права решающего голоса председателю правления при принятии членами правления решений

врамках вопросов своей компетенции;

(д) процедуры созыва и проведения заседаний правления СП. Как и в случае с советом директоров СП (см. подробнее разд. 7.274

выше), корпоративный договор, как правило, содержит лишь самые базовые положения относительно процедур созыва и проведения заседаний правления – более подробное регулирование почти всегда содержит устав СП. Кроме того, мы неоднократно встречали корпоративные договоры, которые вообще не предусматривают какого-либо регулирования относительно порядка работы правления, отсылая в этой части к уставу СП. Несмотря на подобную практику, мы рекомендуем участникам СП урегулировать в корпоративном договоре следующие вопросы в связи с созывом и проведением заседаний правления (если этот орган создается в обществе):

281

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(i)лицо, которое созывает заседания правления. В качестве такого лица следует указать генерального директора, который в силу прямого указания ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» является председателем этого органа;

(ii)перечень субъектов, которые вправе требовать созыва заседаний правления. Обычно в данный перечень включают акционеров (участников) общества, членов его совета директоров, членов ревизионной комиссии (ревизора), аудитора, а также самих членов правления;

(iii)форму проведения заседаний (очное, заочное голосование, использование смешанных форм проведения заседаний (телефонная конференция, видеоконференция, учет письменных мнений членов правления и пр.));

(iv)минимальное число заседаний правления в течение определенного периода времени (например, не менее трех заседаний в течение календарного месяца и т.д.); и

(v)язык, на котором ведутся заседания правления.

Указанные положения также следует отразить в уставе СП вместе с положениями о сроках созыва, порядке внесения предложений в повестку дня заседаний правления и пр.;

(е) требования к оформлению протокола заседаний правления. По итогам проведения заседания правления его председатель гото-

вит протокол, в котором отражаются результаты проведения заседания и принятые решения. ФЗ «Об АО» содержит минимальное количество правил в отношении протоколов заседаний правления; ФЗ «Об ООО»

какого-либо регулирования по данному вопросу не содержит, отсылая к положениям устава общества и внутреннего документа, регулирующего деятельность правления. Потому мы рекомендуем подробно описывать в корпоративном договоре и уставе СП требования, которым должен соответствовать протокол заседания коллегиального исполнительного органа, ориентируясь в том числе на положения ст. 181.2 «Принятие решений собрания» ГК РФ. Это позволит избежать споров между участниками СП в части оформления решений правления. Содержание протокола должно как минимум отражать следующие сведения:

(i)в отношении протокола о результатах очного голосования:

(I)дату, время и место проведения заседания правления;

(II)сведения о членах правления, которые приняли участие в заседании;

(III)повестку дня заседания правления;

282

7. Управление в совместном предприятии

(IV) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня

ипринятые решения;

(V)сведения о лицах, проводивших подсчет голосов (как правило, это председатель правления СП (генеральный директор)); и (VI) сведения о лицах, голосовавших против принятия определенного решения на заседании правления и потребовавших внести

запись об этом факте в протокол заседания;

(ii) в отношении протокола о результатах заочного голосования:

(I)дату, до которой принимались бюллетени для голосования от членов правления;

(II)сведения о членах правления, которые приняли участие в заседании;

(III)повестку дня соответствующего заседания;

(IV) результаты голосования по каждому вопросу повестки дня

ипринятые решения; и

(V)сведения о лицах, проводивших подсчет голосов (как правило, это председатель правления СП (генеральный директор)). Также в корпоративном договоре и уставе СП необходимо указать

период после проведения заседания правления, в течение которого председатель правления обязан подготовить и подписать протокол заседания.

7.338. Протокол правления подписывается председателем и в силу требований ст. 181.2 ГК РФ секретарем собрания (заседания правления). Функции секретаря правления обычно исполняет один из его членов, который избирается большинством голосов членов правления. Также на практике встречаются случаи, когда на должность секретаря правления избирается лицо, не являющееся членом правления (например, один из сотрудников общества). В этой связи в перечень вопросов компетенции правления необходимо включить вопрос об избрании секретаря данного органа. Поскольку секретарь правления исполняет сугубо технические функции, как правило, участники СП не предусматривают в корпоративном договоре специального регулирования относительно того, кто из них вправе предложить кандидата на указанную должность.

7.339. Как и в случае совета директоров, в отношении порядка подписания протоколов заседаний правления и в корпоративном дого­ воре, и в уставе СП допускается предусматривать положение, согласно которому протокол должен быть подписан всеми членами правления. В случае использования данного подхода аналогично ситуации в совете директоров (см. подробнее разд. 7.277 выше) возникает риск блоки-

283