9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ

Что такое тупиковая ситуация?

9.371. Совместное ведение бизнеса всегда сопряжено с риском возникновения разногласий между участниками, которые могут привести к наступлению тупиковых ситуаций – неспособности партнеров принять решение по какому-либо вопросу деятельности СП. Как правило, в СП под тупиковой ситуацией понимается невозможность принять решение (обычно несколько раз подряд):

(i)на уровне общего собрания акционеров (участников);

(ii)на уровне совета директоров;

(iii)на уровне коллегиального исполнительного органа (в случае его создания в обществе);

(iv)вследствие бойкотирования определенными участниками (номинированными ими членами органов управления) работы органов управления СП;

(v)генеральными директорами – в случае, когда в СП назначены два и более генеральных директора с полномочиями представлять общество совместно1.

9.372. Положение корпоративного договора с определением тупиковой ситуации в общем случае может выглядеть следующим образом:

«Тупиковой ситуацией признается ситуация, когда:

•на[двух] 2 подряд созванных общих собраниях акционеров не прини-

маются решения повопросам повестки дня, указанным вразделах [●]

Приложения[●] (Вопросы исключительной компетенции общего собрания акционеров), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума; и / или

1  Одним из примеров рассмотрения российскими судами судебного спора в связи с положениями корпоративного договора о тупиковых ситуациях является постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2014 г. № 09АП36462/2014 по делу № А40-25943/2014.

2  Количество безуспешных попыток принять то или иное решение органом управления СП в рамках его компетенции для целей признания такой неспособности принять решение тупиковой ситуацией может быть увеличено, но на практике редко превышает две или три.

304

9. Тупиковые ситуации

•на[двух]подрядсозванныхзаседанияхсоветадиректоровнепри-

нимаются решения по вопросам повестки дня, указанным в разде- лах [●] Приложения [●] (Вопросы исключительной компетенции совета директоров), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума; и / или

•на [двух] подряд созванных заседаниях правления1 не принима- ются решения по вопросам повестки дня, указанным в разделах [●]

Приложения [●] (Вопросы исключительной компетенции правления), в том числе по причине отсутствия необходимого кворума;

и/ или

•генеральные директора общества не могут принять решение по вопросам совместной компетенции в течение [●] дней после того, как один из генеральных директоров уведомил другого генерального директора о необходимости принятия решения по соответствующему вопросу2.».

9.373. Наряду с определением тупиковой ситуации для целей корпоративного договора также является важным определение даты тупиковой ситуации: к дате тупиковой ситуации обычно привязаны сроки проведения согласованных сторонами мероприятий для разрешения тупиковых ситуаций (сроки проведения переговоров, направление различного рода уведомлений, реализация опционов, реализация механизмов «русской рулетки», «техасской рулетки» и пр.). На практике выработаны два основных подхода к определению даты тупиковой ситуации; в этой связи корпоративный договор может предусматривать, что датой тупиковой ситуации является:

(i)дата проведения [второго]3 общего собрания акционеров (участников), дата проведения [второго] заседания совета директоров / коллегиального исполнительного органа; или

(ii)дата получения уведомления о наступлении тупиковой ситуации, направленного одним из партнеров по СП в адрес других партнеров.

1  Если в СП создается коллегиальный исполнительный орган (правление).

2  Если функции единоличного исполнительного органа СП исполняют два и более генеральных директора общества, компетенция которых является совместной.

3  Количество безуспешных попыток принять то или иное решение органом управления СП в рамках его компетенции для целей признания такой неспособности принять решение тупиковой ситуацией может быть увеличено, но на практике редко превышает две или три.

305

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Причины возникновения тупиковых ситуаций

9.374. Риск возникновения разногласий между партнерами и, следовательно, риск наступления тупиковых ситуаций обычно выше в СП, участие партнеров в котором паритетно или близко к паритету (50/50, 45/55 и т.д.); причина этого заключается в том, что в таких СП часто предусматривается достаточно много вопросов, решение по которым принимается партнерами единогласно (принимается единогласно всеми членами совета директоров или коллегиального исполнительного органа) либо для принятия решений по которым требуется присутствие всех участников СП. Но и в СП с миноритарным участием одного из партнеров (например, 80/20) риск возникновения тупиковых ситуаций не исключен, поскольку у миноритарного партнера почти всегда есть право вето по определенным вопросам компетенции органов управления общества, пусть и немногочисленным (например, увеличение уставного капитала, изменение основного вида деятельности СП, отчуждение большей части активов СП и пр.).

9.375. Причины возникновения тупиковых ситуаций могут быть самыми разными: несовпадение видения партнеров относительно перспектив развития бизнеса СП, необходимости внешнего финансирования СП или, наоборот, финансирования СП со стороны его участников, налаживания выпуска новой продукции СП; недостижение СП плановых показателей финансово-хозяйственной деятельности, на которые рассчитывали партнеры; изменение планов одного из партнеров относительно развития собственного бизнеса; изменение рыночной конъюнктуры; наконец, желание определенных участников СП выйти из проекта или продолжить его реализацию без участия других партнеров и пр. Но в целом все причины возникновения тупиковых ситуаций можно разделить на две группы:

(i) причины, которые связаны с желанием партнеров эффективно управлять финансово-хозяйственной деятельностью СП и защищать свои интересы как акционеров (участников) хозяйственного общества (например, один из партнеров блокирует на уровне совета директоров одобрение заключения СП кредитного соглашения, поскольку считает, что внешнее финансирование для СП в данный момент нецелесообразно и негативно скажется на его финансово-экономическом положении). Причины этой группы на практике встречаются чаще всего, и, как правило, возникшие в этой связи тупиковые ситуации могут быть разрешены с использованием того или иного инструмента (см. подробнее разд. 9.390 ниже); и

306

9. Тупиковые ситуации

(ii) причины, связанные с желанием одного из партнеров выйти из состава участников СП или вынудить другого партнера (других партнеров) выйти из состава участников СП, когда финансово-экономи- ческие последствия блокирования того или иного решения на уровне общего собрания акционеров (участников), совета директоров, правления, генеральных директоров либо не принимаются во внимание соответствующим участником, либо не учитываются в необходимом объеме при реализации стратегии подобного рода. Тупиковые ситуации, возникающие из описанных причин, обычно называют «искусственными» тупиковыми ситуациями, на практике разрешить их очень сложно, и их возникновение часто рассматривается как первый признак надвигающегося разрушения СП и выхода партнеров из проекта.

Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций

9.376. При подготовке корпоративного договора можно попытаться снизить риск возникновения тупиковых ситуаций (полное исключение данного риска вряд ли возможно). Снижению риска наступления тупиковых ситуаций может способствовать использование следующих юридических конструкций:

(а) предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения на уровне общего собрания акционеров (участников) по ключевым вопросам финансово-хозяйственной деятельности общества, например, в силу наличия у него специальной компетенции, ноу-хау или опыта управления подобными проектами;

(б) сокращение до минимума числа вопросов компетенции органов управления СП, по которым требуется единогласие участников СП (номинированных ими членов органов управления общества). Например, право принятия решений в части финансирования СП принадлежит одному из партнеров, а право принятия решений в части ведения судебных разбирательств – другому;

(в) предоставление председателю совета директоров (председателю коллегиального исполнительного органа) права решающего голоса по всем или части вопросов компетенции этого органа управления. В данном случае, если по определенному вопросу совет директоров или коллегиальный исполнительный орган не может принять решение, председатель совета директоров или председатель коллегиального исполнительного органа использует свое право решающего голоса. Следует отметить, что действующее российское законодательство до-

307

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

пускает включение положений о праве решающего голоса председателя совета директоров и председателя коллегиального исполнительного органа в учредительные документы общества и корпоративный договор (см. подробнее разд. 7.236 и 7.337 выше);

(г) избрание в совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) СП независимого директора, который, не будучи связанным с какой-либо из сторон корпоративного договора, своим голосованием будет с высокой долей вероятности препятствовать блокированию решений на уровне совета директоров и коллегиального исполнительного органа (т.е. возникновению тупиковых ситуаций); и

(д) предоставление генеральному директору общества самостоятельности при принятии решений в сфере операционной деятельности общества (без определяющего влияния участников СП, его совета директоров и коллегиального исполнительного органа (если такой орган создается в обществе) на процесс принятия решений генеральным директором).

9.377. Вместе с тем практика показывает, что достичь договоренности о включении в корпоративный договор перечисленных выше механизмов партнерам по СП достаточно сложно. Например, предоставление одному из партнеров права самостоятельно принимать решения по определенным вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников) в СП, участие партнеров в котором близко к паритету, скорее всего, будет неприемлемым с коммерческой точки зрения для другого партнера: это в значительной степени повышает для него риски злоупотреблений со стороны участника СП, которому передается контроль над операционной деятельностью общества. По нашему опыту, даже в СП, в котором один из партнеров имеет незначительное участие, например ниже 20%, он почти всегда будет настаивать на предоставлении ему права вето по наиболее важным вопросам хозяйственной деятельности общества, в частности по вопросам совершения значительных по сумме сделок, привлечения внешнего долгового финансирования, увеличения уставного капитала, совершения сделок с аффилированными лицами другого партнера и т.д.

9.378. Аналогичный недостаток имеет сокращение в корпоративном договоре и уставе общества количества вопросов компетенции органов управления СП, по которым для принятия решения необходимо единогласие партнеров или единогласие номинированных ими членов органов управления общества. Теоретически, сокращая перечень вопросов в корпоративном договоре и уставе СП, для принятия

308

9. Тупиковые ситуации

решений по которым необходимо единогласие, участники общества могут попытаться договориться о таком распределении полномочий

вчасти принятия решений органами управления, когда каждому из них будет предоставлен контроль над определенной сферой деятельности общества (например, один из участников контролирует финансовые вопросы и принимает решения в этой области, другой участник принимает решения в области кадров, снабжения СП сырьем и пр.), что позволит достичь баланса в соблюдении их интересов. Вместе с тем на практике найти такой баланс относительно полномочий партнеров

всфере корпоративного управления чрезвычайно сложно: каждый из них, особенно если их участие в СП почти равнозначно, будет пытаться «перетянуть одеяло на себя».

9.379. По нашему опыту, корпоративные договоры также редко содержат положения, согласно которым председателю совета директоров (коллегиального исполнительного органа) предоставляется право решающего голоса по всем или части вопросов компетенции совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Основная причина, как и в описанных выше случаях, заключается в нежелании партнеров по СП принимать на себя риск оппортунистического поведения другого партнера, которому предоставлено право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров / коллегиального исполнительного органа (имея право решающего голоса, он всегда может обеспечить принятие того или иного решения, внесенного

вповестку дня совета директоров (коллегиального исполнительного органа)). Теоретически выходом из этой ситуации могла бы стать ротация права участников СП номинировать кандидата на должность председателя совета директоров (коллегиального исполнительного органа). Например, в течение первого года после учреждения СП право номинировать кандидата на должность председателя имеет один партнер, в течение второго года – второй партнер, далее их кандидаты чередуются на ежегодной основе. Однако часто партнеры не готовы к использованию и такой схемы: уже в рамках первого года советом директоров (коллегиальным исполнительным органом) могут быть приняты решения с использованием права решающего голоса его председателя, которые способны причинить ущерб интересам участника СП, не номинировавшего в соответствующем периоде кандидата на должность председателя.

9.380. К назначению независимого кандидата в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган общества могут оказаться не готовы уже оба партнера – главным образом вследствие непред-

309

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

сказуемости его решений в качестве члена этого органа управления. Имея независимого директора в совете директоров или правлении, участники СП всегда несут риск того, что независимый директор своим голосованием обеспечит принятие решения, которое не будет соответствовать интересам одного из партнеров. Несмотря на это, независимые члены совета директоров и коллегиального исполнительного органа могут встречаться на практике в ситуации, когда СП представляет собой сформировавшийся и стабильно функционирующий бизнес, участники которого приняли решение о передаче операционного менеджмента в руки команды профессиональных управленцев. В другом случае независимые члены совета директоров могут быть назначены

вСП, если готовится публичное размещение ценных бумаг общества (для выполнения требований биржи к ценным бумагам, которые включаются в котировальные списки). В иных случаях независимые члены совета директоров (коллегиального исполнительного органа)

вСП встречаются на практике крайне редко.

9.381. Схожим образом выглядит ситуация с назначением на должность генерального директора общества независимого от партнеров по СП кандидата, который способен принимать решения по вопросам операционной деятельности СП с достаточно высоким уровнем автономии, когда предварительное одобрение действий такого генерального директора со стороны совета директоров и / или коллегиального исполнительного органа общества необходимо лишь в ограниченном числе случаев, например при совершении очень существенных по стоимости сделок. По нашему опыту, к реализации подобного механизма на практике будут готовы участники только тех СП, чей бизнес вышел на стабильный уровень работы, в связи с чем они согласны заменить себя командой профессиональных менеджеров. В иных случаях партнеры по СП с высокой степенью вероятности будут опасаться потери контроля над процессом принятия решений вследствие назначения независимого кандидата на должность генерального директора и скорее предпочтут предоставить одному из участников полномочия номинировать кандидата на должность генерального директора, несмотря на связанный с этим риск возникновения тупиковых ситуаций.

9.382. Основываясь на изложенном выше, универсального механизма предотвращения возникновения тупиковых ситуаций не существует. Описанные выше конструкции, использование которых может способствовать снижению риска наступления тупиковых ситуаций, кратко суммируются в таблице ниже.

310

9. Тупиковые ситуации

Таблица. Механизмы, использование которых при создании СП может способствовать снижению риска наступления тупиковых ситуаций

311

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

9.383. Описанные выше механизмы направлены в первую очередь на снижение риска возникновения «неискусственных» тупиковых ситуаций, когда действия участников СП по блокированию тех или иных решений органов управления направлены главным образом на защиту интересов самого СП. Но как быть с «искусственными» тупиковыми ситуациями (см. подробнее разд. 9.375(ii) выше)? Как правило, корпоративные договоры предусматривают прямой запрет создания «искусственных» тупиковых ситуаций партнерами по СП; подобное положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:

312

9. Тупиковые ситуации

«Стороны обязуются не создавать «искусственные» тупиковые ситуации1; при этом под «искусственной» тупиковой ситуацией понимается недобросовестное поведение одной из сторон, противоречащее интересам общества, которое выражается в создании тупиковой ситуации с целью блокирования хозяйственной деятельности общества преимущественно для причинения ущерба обществу и / или его другим участником и / или реализации прав стороны, создающей тупиковую

ситуацию, в соответствии с положениями пункта [●] (Реализация сторонами права на опцион).».

9.384. Насколько эффективен подобный запрет? Сразу следует отметить, что на практике доказать, что какой-либо из партнеров создал «искусственную» тупиковую ситуацию, будет чрезвычайно сложно (впрочем, как и любое умышленное действие или бездействие). Обвиненный в создании «искусственной» тупиковой ситуации партнер почти наверняка будет возражать, утверждая, что он блокирует решение, например, о дополнительном финансировании общества, поскольку уверен в негативном влиянии такого дополнительного финансирования на его финансово-хозяйственную деятельность; в подтверждение своих мотивов он может предоставить расчеты, аналитические отчеты, прогнозы и т.д. Опровергнуть его доводы возможно, только имея серьезную доказательственную базу. Потому, даже если один из партнеров вопреки запрету создаст «искусственную» тупиковую ситуацию, чаще всего доказать это будет невозможно, и к такой тупиковой ситуации будет применяться предусмотренный корпоративным договором обычный алгоритм разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.387–9.445 ниже).

9.385. В этой связи насколько целесообразно включать в корпоративные договоры положения, запрещающие создание «искусственных» тупиковых ситуаций? Здесь следует отметить, что, по нашему опыту, достаточно много корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских хозяйственных обществ, подобные положения не содержат. Следовательно, когда возникает тупиковая ситуация, даже если она «искусственная», партнеры все равно будут использовать для ее разрешения обычные, предусмотренные для тупиковых ситуаций способы и механизмы разрешения. С другой стороны, предусмотрев в корпоративном договоре запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций, мы тем самым оказываем

1  См. подходы к определению тупиковой ситуации в разд. 9.371 и 9.372 выше.

313