- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
10.446. Как правило, корпоративные договоры предусматривают достаточно общие положения относительно распределения прибыли (выплаты дивидендов) СП в пользу его участников. Обычно используется формула, согласно которой СП вправе распределять прибыль (выплачивать дивиденды) по итогам квартала, полугодия, девяти месяцев или отчетного года; при этом прибыль распределяется пропорционально количеству акций (долей участия в уставном капитале), которые принадлежат соответствующему акционеру (участнику) СП. По нашему опыту, подобные положения о распределении прибыли встречаются в большинстве корпоративных договоров. Причина: основное число корпоративных договоров предусматривает распределение прибыли пропорционально количеству акций (долей участия в уставном капитале), которые принадлежат каждому из участников СП.
Вместе с тем корпоративный договор может также содержать и специальные положения о распределении прибыли (выплате дивидендов), которые условно можно разделить на следующие группы:
(i)положения корпоративного договора, обязывающие всех или определенных участников СП обеспечить распределение прибыли обществом не менее определенного процента от ее общей суммы;
(ii)положения, предусматривающие выплату дивидендов участникам СП непропорционально количеству принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале);
(iii)положения, обязывающие участников СП направить определенную часть их прибыли на определенные цели (например, на инвестиции в основной капитал или социальные проекты); и
(iv)положения, которые предусматривают фиксированный размер дивиденда для определенных участников общества.
362
10. Распределение прибыли в совместном предприятии
Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
10.447. Такие положения обычно рассматриваются как направленные на защиту прав миноритарных участников: в соответствии с ними мажоритарный участник всегда обязан распределить прибыль при ее наличии. Таким образом обеспечивается защита прав миноритариев с точки зрения их участия в распределении прибыли СП. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Участник А обязуется голосовать за выплату обществом дивидендов (при условии наличия подлежащей распределению прибыли общества) по итогам квартала, полугодия, девяти месяцев или от-
четного года в сумме не менее [40%] от чистой прибыли общества,
если распределение прибыли в соответствующем периоде допускается действующим законодательством.».
Действующее российское законодательство допускает подобные договоренности сторон корпоративного договора; это также подтверждается судебной практикой1.
10.448. Следует отметить, что включение подобного положения в корпоративный договор может иметь негативные последствия с точки зрения интересов СП и его мажоритарного участника, поскольку во всех периодах при условии наличия прибыли и возможности ее распределения с точки зрения действующего законодательства СП будет обязано распределить среди участников определенную ее часть, независимо от инвестиционных потребностей общества (закупка оборудования, приобретение недвижимости, акций (долей участия в уставном капитале) других хозяйственных общества и пр.). Таким образом, включение подобного положения в корпоративный договор и устав СП может привести к неудовлетворению инвестиционных потребностей общества, что может иметь следствием рост его долговой нагрузки
1 Работоспособность данной конструкции подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. № 309-ЭС16-2453 по делу № А60-12804/2015.
363
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(не имея достаточного объема собственных средств, СП может быть вынуждено использовать внешние источники финансирования).
Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
10.449. Такая непропорциональность, в зависимости от положений корпоративного договора, может действовать временно или в течение всего периода существования СП. Как правило, использование данной формулы связано с различным вкладом участников СП в формирование его имущественного комплекса и бизнеса. Например, при создании СП оба участника договорились о равном участии в его уставном капитале, однако при формировании имущественного комплекса формируемого СП более значительные вложения сделал первый участник. В этой связи, заключая корпоративный договор, стороны договариваются о том, что первый участник СП в течение определенного периода времени будет получать бόльшую часть дивидендов, что позволит компенсировать его более высокие инвестиционные затраты при формировании СП (по сравнению со вторым участником)1. Насколько подобная схема допустима с точки зрения действующего российского законодательства?
10.450. ФЗ «Об АО» не содержит каких-либо положений о выплате дивидендов пропорционально или непропорционально количеству принадлежащих акционерам общества акций. ФЗ «Об ООО» (п. 2 ст. 28) содержит регулирование, согласно которому часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участника-
1 Использование подобной схемы очень часто встречается при создании СП в нефтегазовой отрасли, в частности, при использовании так называемой операторской схемы. Например, при формировании СП один из участников (как правило, иностранная компания) обладает необходимыми финансовыми ресурсами, технологиями и ноу-хау. Другой участник является держателем лицензии, разрешающей ему осуществлять геологоразведку полезных ископаемых. Партнеры формируют СП, которое на основе финансирования, технологий и ноу-хау первого участника, а также лицензии, держателем которой является второй участник, осуществляет геологоразведку полезных ископаемых. При подписании корпоративного договора стороны договариваются, что распределяемые СП дивиденды направляются первому участнику до тех пор, пока не будут компенсированы все его вложения и затраты при создании СП и проведении мероприятий по геологоразведке полезных ископаемых. После этого дивиденды распределяются пропорционально количеству принадлежащих участникам СП акций (долей участия в уставном капитале).
364
10. Распределение прибыли в совместном предприятии
ми, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества, однако уставом общества может быть установлен иной порядок распределения прибыли между его участниками. Кроме того, необходимое в этой связи регулирование мы находим в абзаце втором п. 1 ст. 66 ГК РФ, согласно которому объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально размеру их долей в уставном капитале общества; иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ. Из приведенных норм следует, что в публичном акционерном обществе распределение дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций не допускается императивным регулированием российского законодательства, которое среди прочего не допускает включение положений о непропорциональном распределении дивидендов в том числе и в корпоративный договор, заключаемый в отношении публичного акционерного общества.
10.451. В непубличном акционерном обществе или обществе с ограниченной ответственностью распределение дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам акций (долей участия в уставном капитале) допускается; для этого соответствующие положения необходимо отразить в уставе общества и корпоративном договоре. Вместе с тем, по нашему мнению, для установления возможности распределения дивидендов непропорционально количеству принадлежащих акционерам непубличного акционерного общества акций или долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью недостаточно отразить соответствующие положения только в корпоративном договоре – их требуется также отразить
вуставе общества. С другой стороны, включение договоренностей участников СП о непропорциональном распределении дивидендов
вустав и одновременно невключение таких положений в заключаемый
вотношении общества корпоративный договор никак не влияет на работоспособность этого механизма. Вместе с тем хотелось бы отметить, что на практике положения о непропорциональном распределении прибыли СП между его участниками в большинстве случаев отражаются как в уставе общества, так и в заключаемом в отношении него корпоративном договоре.
10.452. В этой связи здесь следует обратить внимание на требование ГК РФ (см. разд. 10.450 выше), согласно которому положения
365
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
корпоративного договора о непропорциональном распределении прибыли должны быть отражены в ЕГРЮЛ. Нам неизвестны случаи, когда участники корпоративного договора отражали бы его положения о непропорциональном распределении прибыли в ЕГРЮЛ (как правило, участники СП стараются избежать излишней публичности и редко раскрывают информацию о достигнутых ими при создании СП договоренностях). Также, по нашему мнению, неотражение положений корпоративного договора о непропорциональном распределении дивидендов в ЕГРЮЛ с практической точки зрения никак не влияет на действительность и возможность принудительного исполнения таких положений, при условии что они одновременно отражены в уставе общества (который сам является публичным документом).
10.453. Является ли допустимой договоренность участников СП о том, что непропорциональное распределение прибыли общества устанавливается на определенный период времени, например до возврата одному из участников вложенных им при формировании СП инвестиций? На наш взгляд, включение подобного положения в устав общества с ограниченной ответственностью или непубличного акционерного общества является достаточно спорным. С одной стороны, запрет включения таких положений в устав хозяйственного общества в действующем российском законодательстве не содержится. С другой стороны, на наш взгляд, включение в устав хозяйственного общества положения, действие которого зависит от наступления / ненаступления определенных обстоятельств или определяется каким-либо сроком, не соответствует правовой природе этого документа, являющегося конституцией хозяйственного общества. Среди прочего наличие в уставе положения о непропорциональном распределении дивидендов СП до наступления определенного события способно ввести в заблуждение третьих лиц, не являющихся участниками общества, поскольку они не будут обладать информацией о наступлении или, наоборот, ненаступлении соответствующего события. Вместе с тем корпоративный договор может предусматривать непропорциональное распределение прибыли среди его участников в течение ограниченного и идентифицированного в уставе общества периода, например в течение трех лет с даты государственной регистрации СП или до определенной календарной даты, которая напрямую предусматривается положениями устава. Такого рода положение не несет в себе какой-либо неопределенности ни для акционеров (участников) общества, ни для третьих лиц. Оно может быть сформулировано следующим образом
366
10. Распределение прибыли в совместном предприятии
(например, для ситуации, когда участнику 1 принадлежит 40% долей участия в уставном капитале общества, а участнику 2 – 60% долей участия в уставном капитале общества):
«Сторонами согласовано, что до 31 декабря 2050 г. (включитель- но) при распределении обществом дивидендов в пользу его участников
участнику 1 распределяется 60% от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов, а участнику 2 распределяется 40% от общей
суммы выплачиваемых обществом дивидендов.
Начиная с 1 января 2050 г. распределение обществом прибыли
в пользу его участников осуществляется пропорционально принадлежащим им долям участия в уставном капитале общества.».
При использовании данного подхода аналогичные положения отражаются в уставе СП.
10.454. Вместе с тем, по нашему мнению, менее рискованным с точки зрения защиты интересов участников СП вариантом регулирования в подобной ситуации будет включение в устав СП положений о непропорциональном распределении дивидендов его участникам без привязки к какому-либо сроку или наступлению / ненаступлению какого-либо события. Одновременно в корпоративный договор общества следует включить регулирование о непропорциональном распределении дивидендов между участниками СП до истечения согласованного сторонами срока или наступления / ненаступления определенного события. Кроме того, корпоративный договор должен предусматривать обязанность его сторон обеспечить исключение положений о непропорциональном распределении дивидендов из устава СП после того, как истечет установленный в уставе и корпоративном договоре срок или наступят определенные сторонами обстоятельства. Соответствующие положения корпоративного договора могут быть сформулированы следующим образом (например, для ситуации, когда и участнику 1, и участнику 2 принадлежит 50% долей участия в уставном капитале общества):
«Сторонами подтверждается, что участник 1 при формировании имущественного комплекса общества внес в качестве вклада в его
уставныйкапиталимуществостоимостью[100тыс.]руб.Сторонами
согласовано, что до момента, когда сумма выплаченных участнику 1
дивидендов достигнет нарастающим итогом [100 тыс.] руб., диви- денды общества распределяются следующим образом: участник 1
367
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
имеетправонаполучение[90]%отсуммыраспределяемыхобществом дивидендов, участник 2 имеет право на получение [10]% от суммы
распределяемых обществом дивидендов.
Участник 1 и участник 2 обязуются незамедлительно проголосовать за внесение изменений в устав общества, устанавливающих пропорциональное распределение дивидендов между его участниками, после того, как сумма распределенных в пользу участника 1 дивидендов
достигнет нарастающим итогом [100 тыс.] руб.».
10.455. На основании изложенного выше, отражая в уставе общества приведенные нами в качестве примера положения корпоративного договора о непропорциональном распределении дивидендов, следует указать только пропорцию, согласно которой дивиденды распределяются между отдельными участниками. При этом другую информацию, например о сумме выплаченных определенному участнику СП дивидендов, при достижении которой стороны обязуются изменить устав, предусмотрев в нем положения о пропорциональном распределение прибыли, в уставе указывать не следует. Поскольку устав является публичным документом, информация о таких коммерческих договоренностях сторон может стать доступной третьим лицам, включая конкурентов СП и его участников.
10.456. Если же участниками СП принято решение о непропорциональном распределении дивидендов в течение всего периода существования совместного проекта, соответствующее положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом (например, для СП, одному из акционеров которого принадлежит 30% акций (акционер 1), а другому (акционер 2) – 70% акций):
«Сторонами согласовано, что при распределении обществом ди-
видендов в пользу его акционеров акционеру 1 распределяется 60%
от общей суммы выплачиваемых обществом дивидендов, а акционеру 2
распределяется 40% от общей суммы выплачиваемых обществом ди- видендов.».
Данные положения также необходимо отразить в уставе СП. 10.457. Из приведенных выше примеров следует, что, отражая
в уставе СП положения о непропорциональном распределении его прибыли, необходимо указывать наименования участников, которым причитается соответствующая доля прибыли (в противном случае невозможно идентифицировать, как производится распределение
368