7. Управление в совместном предприятии

ществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется. ВС РФ в Постановлении Пленума от 23 июня 2015 г. № 25 (далее – Постановление № 25) (п. 29) дал дополнительные пояснения в части этой нормы и указал, что юридическое лицо может быть ликвидировано по иску его участника, если иные участники юридического лица уклоняются от участия в нем, делая невозможным принятие решений в связи с отсутствием кворума, в результате чего становится невозможным достижение целей, ради которых создано юридическое лицо. Таким образом, когда один из участников СП начинает блокировать принятие решений советом директоров на основе положений корпоративного договора и устава общества о кворуме, возникает риск того, что другие участники попытаются ликвидировать общество в судебном порядке, опираясь на упомянутые выше положения ГК РФ.

Перечисленное выше, по нашему мнению, делает механизм повышения кворума в СП для целей блокирования миноритарными участниками принятия решений советом директоров по всем или части вопросов его компетенции достаточно рискованным и в этой связи малопривлекательным для использования на практике.

Принятие решений советом директоров совместного предприятия

7.267. По общему правилу каждый член совета директоров на заседании совета директоров акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью имеет один голос. В отношении акционерных обществ данное правило императивно закреплено в абзаце третьем п. 3 ст. 68 ФЗ «Об АО». Хотя ФЗ «Об ООО» и не содержит какого-либо специального регулирования на этот счет, разрешая сторонам самостоятельно согласовать порядок работы и принятия решений советом директоров общества, случаи предоставления членам совета директоров общества с ограниченной ответственностью более чем одного голоса на практике не встречаются (за исключением председателя совета директоров, которому в определенных случаях корпоративным договором и уставом СП может быть предоставлено право решающего голоса (это же исключение действует и в отношении акционерных общества) (см. подробнее разд. 7.236 выше)). Теоретически участники СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью могут включить в корпоративный договор и устав общества положения, согласно которым в определенных ситуациях членам совета директоров одной из сторон принадлежит больше чем

237

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

один голос (например, в случае голосования по определенным вопросам компетенции совета директоров). Вместе с тем перспективы принудительного исполнения подобного положения корпоративного договора и устава СП вызывают у нас вопросы.

7.268. Действующее российское законодательство не допускает назначение так называемых «альтернативных» членов совета директоров, использование которых можно часто увидеть, например, в СП, создаваемых на базе кипрских акционерных компаний. «Альтернативный» директор выполняет главным образом роль заместителя члена совета директоров; соответственно, когда член совета директоров не может по каким-либо причинам присутствовать на заседании совета директоров, вместо него в заседании может принять участие «альтернативный» директор. И ФЗ «Об АО», и ФЗ «Об ООО» содержат достаточно жесткое регулирование в этой связи, запрещая членам совета директоров передавать права голоса другим членам совета директоров или какимлибо иным лицам (абзац второй п. 3 ст. 68 ФЗ «Об АО» и п. 5 ст. 32 ФЗ «Об ООО»). Таким образом, члены совета директоров российских хозяйственных обществ обязаны лично принимать участие в работе этого органа управления.

7.269. Абзац первый п. 3 ст. 68 ФЗ «Об АО» устанавливает, что решения на заседании совета директоров принимаются большинством голосов членов совета директоров общества, принимающих участие в заседании, если законом, уставом общества или его внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, не предусмотрено большее число голосов для принятия соответствующих решений. Примером, когда закон предусматривает специальные правила в части принятия решений советом директоров акционерного общества, является норма п. 2 ст. 79 «Порядок получения согласия на совершение или последующего одобрения крупной сделки» ФЗ «Об АО», согласно которой решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров единогласно (за исключением выбывших директоров)1. Во многих других случаях участники СП, сформированного на основе акционерного общества, вправе предусматривать в корпоративном

1  Под выбывшими директорами понимаются директора, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров (подп. 4 п. 1 ст. 48 ФЗ «Об АО»), и умершие (см.: п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г.; подп. 6 п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28).

238

7. Управление в совместном предприятии

договоре правила, согласно которым решения советом директоров по всем или части вопросов его компетенции принимаются квалифицированным большинством голосов (например, 60, 75, 90% и т.д.). Дополнительно в указанных случаях стороны корпоративного договора могут согласовать, что большинство (квалифицированное большинство) считается не от числа директоров, присутствующих на соответствующем заседании совета директоров, а от всех избранных членов совета директоров (за исключением выбывших членов). Описанный механизм среди прочего может быть использован для предоставления права акционерам общества с незначительным присутствием в совете директоров блокировать его решения по определенным вопросам его компетенции. Согласованный участниками СП в корпоративном договоре порядок принятия решений советом директоров должен быть также отражен в уставе акционерного общества.

7.270. Как указывалось ранее, ФЗ «Об ООО» не содержит какихлибо процедурных норм относительно порядка принятия решений советом директоров общества с ограниченной ответственностью; закон указывает, что соответствующие вопросы должны быть урегулированы в уставе общества. Основываясь на этом, участники СП в организа- ционно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью вправе предусмотреть в корпоративном договоре и уставе общества правила, устанавливающие необходимость квалифицированного большинства голосов членов совета директоров для принятия всех или части решений по вопросам компетенции совета директоров СП. Дополнительно, как и в случае с акционерным обществом, участники СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью вправе установить в корпоративном договоре и уставе общества правила, согласно которым большинство (квалифицированное большинство) голосов подсчитывается от количества всех избранных членов совета директоров (за исключением выбывших членов). Соответствующая норма корпоративного договора может быть сформулирована следующим образом:

«Сторонами согласовано, что совет директоров СП принимает

решения по вопросам, указанным в п. [●] Приложения [●] к настоя- щему соглашению, большинством в75% голосов всех избранных членов советадиректоров;решенияповопросам,указаннымвп.[●] Приложе-

ния [●], принимаются единогласно всеми директорами, присутствующими на соответствующем заседании совета директоров. Решения по всем остальным вопросам компетенции совета директоров, за

239

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

исключением предусмотренных действующим законодательством случаев, принимаются большинством голосов членов совета директоров, присутствующих на соответствующем заседании.».

7.271. Основываясь на нашем опыте, механизм, предполагающий предоставление миноритарным участникам СП права блокировать определенные решения совета директоров общества через установление в корпоративном договоре и уставе положений о квалифицированном большинстве для принятия тех или иных решений советом директоров, на практике в корпоративных договорах и уставах используется намного чаще механизма, который для целей блокирования решений совета директоров предполагает увеличение кворума на соответствующих заседаниях совета директоров (см. подробнее разд. 7.258–7.266 выше). Мы также рекомендуем при подготовке корпоративных договоров использовать конструкцию квалифицированного большинства голосов членов совета директоров для того, чтобы предоставить младшим партнерам по СП право блокировать определенные сторонами решения совета директоров в рамках его компетенции.

7.272. Интересным практическим вопросом является возможность принятия на себя участниками СП обязательств обеспечить определенное голосование со стороны номинированных ими членов совета директоров общества. Основываясь на нашем опыте, подобные положения включаются участниками СП в корпоративные договоры достаточно часто. Например, стороны корпоративного договора принимают на себя обязательство обеспечить голосование со стороны номинированных ими членов совета директоров за одобрение определенных сделок. Будет ли подлежать принудительному исполнению подобное обязательство стороны корпоративного договора? Действующее российское законодательство не предусматривает положений, согласно которым члены совета директоров хозяйственного общества могут действовать по инструкции третьих лиц, например акционеров общества, членами совета директоров которого они являются. Кроме того, согласно п. 1 ст. 71 ФЗ «Об АО» члены совета директоров акционерного общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. Похожее регулирование содержится также в п. 1 ст. 44 ФЗ «Об ООО». Основываясь на этом, члены совета директоров российского хозяйственного общества не вправе действовать по чьей-либо инструкции при исполнении

240

7. Управление в совместном предприятии

ими своих обязанностей. Изложенное выше может свидетельствовать о невозможности принудительного исполнения положений корпоративного договора, согласно которым участники СП принимают на себя обязательство обеспечить определенное голосование со стороны номинированных ими членов совета директоров: члены совета директоров формально независимы от номинировавших их акционеров (участников). С другой стороны, нарушение одним из акционеров (участников) принятого на себя обязательства обеспечить определенное голосование со стороны членов совета директоров дает право пострадавшим от такого нарушения партнерам по СП предъявить требование, например, о компенсации причиненных им рассматриваемым нарушением убытков (поскольку имеет место случай неисполнения обязательства по корпоративному договору). На наш взгляд, здесь есть аргументы как в пользу первого, так и второго решения подобной ситуации.

7.273. Здесь необходимо обратить внимание на то, что включение рассматриваемого положения в корпоративный договор может рассматриваться как подтверждение наличия влияния акционеров (участников) общества на процесс принятия решений членами его совета директоров, а также на хозяйственную деятельность общества. В этой связи в случае возникновения конфликта между участниками СП наличие подобного положения в корпоративном договоре, по нашему мнению, может стать основанием для привлечения к ответственности соответствующего участника СП. В частности, п. 3 ст. 3 ФЗ «Об АО» предусматривает регулирование, согласно которому если несостоятельность общества вызвана действиями (бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, то на указанных акционеров и других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. Аналогичное регулирование содержит п. 3 ст. 3 ФЗ «Об ООО». Основываясь на этом, мы не рекомендуем включать в корпоративные договоры положения, согласно которым участники СП принимают на себя обязательство обеспечить определенное голосование со стороны номинированных ими членов совета директоров. Если тем не менее условия сделки требуют, чтобы органы управления СП приняли определенное решение (например, при возникновении определенных обстоятельств), соответствующее решение следует отнести к компетенции общего собрания акционеров (участников) (а не совета директоров) и предусмотреть

241