Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору

12.586. Дополнительно в корпоративный договор имеет смысл включить положение, согласно которому в случае отказа остающихся участников от приобретения отчуждаемых продающим участником акций (долей участия в уставном капитале) в пользу приобретателя – третьего лица такое отчуждение может состояться только при условии, что третье лицо присоединится к корпоративному договору в качестве его стороны (см. подробнее разд. 15). Подобная конструкция обеспечивает связанность нового акционера (участника) общества обязательствами по корпоративному договору, что способствует стабильности инвестиций в СП других партнеров. Следует отметить, что данная конструкция не является частью механизма реализации преимущественного права, предусмотренного ФЗ «Об АО» или ФЗ «Об ООО». В этой связи при нарушении подобного рода обязательства со стороны продающего участника СП остающиеся участники не смогут воспользоваться специальными механизмами защиты прав, предусмотренными ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» (см. подробнее разд. 12.540 и 12.554). С другой стороны, в корпоративном договоре стороны могут предусмотреть санкции за нарушение данного обязательства (см. подробнее разд. 17).

Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица

Общее описание конструкции

12.587. Данный элемент механизма преимущественного права предусматривает право остающегося акционера (участника) присоединиться к продаже продающим участником СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица – покупателя акций (долей участия в уставном капитале). Для каких целей используется данная конструкция? Предположим, что одна из сторон, заключивших друг с другом корпоративный договор, принимает решение о продаже принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капитале) третьему лицу. Данный участник СП направляет остающемуся участнику уведомление о предстоящей продаже и предлагает реализовать его преимущественное право и приобрести

444

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

отчуждаемые акции (доли участия в уставном капитале). Остающийся участник может не пожелать реализовать принадлежащее ему преимущественное право в силу различных причин, например вследствие недостатка финансовых ресурсов, нежелания становиться мажоритарным участником СП, заниматься операционной деятельностью общества и пр. В случае отказа остающегося участника от реализации преимущественного права продающий участник произведет отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) третьему лицу, в результате чего остающийся участник получит нового партнера в рамках СП. Подобный сценарий может быть столь же невыгоден остающемуся участнику, как и реализация преимущественного права с выкупом участия партнера по СП (например, в силу непредсказуемости отношений с новым участником). Выходом из такой ситуации для остающегося участника становится совместная продажа продающим и остающимся участниками СП принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) третьему лицу.

12.588. Как правило, положения о совместной продаже предусматриваются в корпоративном договоре участниками СП в качестве механизма, который запускается после того, как право первого отказа не было реализовано остающимися участниками СП (либо они отказались от реализации такого права). Схематически механизм совместной продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП остающимся

ипродающим участниками можно описать следующим образом:

(i)после получения уведомления от продающего участника о предстоящей продаже принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) остающиеся участники не отвечают на предложение продающего участника приобрести принадлежащие ему акции (доли участия) на условиях предложения третьему лицу в установленные корпоративным договором сроки или отказываются от реализации предоставленного им преимущественного права (см. разд. 12.580 выше). В такой ситуации в соответствии с положениями корпоративного договора продающий участник СП получает право произвести отчуж­ дение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица при выполнении ряда условий;

(ii)корпоративный договор допускает такое отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица только при условии, что одновременно с продажей акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих продающему участнику, третьему лицу будут проданы акции (доли участия) остающихся участников, если последние уведомят продающего участника и третье лицо о своем жела-

445

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

нии произвести отчуждение принадлежащих им акций (долей участия

вуставном капитале) СП. При этом остающимся участникам, согласно положениям корпоративного договора, обычно предоставляется 30– 50 календарных дней с момента прекращения их преимущественного права для того, чтобы уведомить продающего участника и третье лицо о своем желании участвовать в совместной продаже;

(iii)если остающимися участниками СП принято решение об участии в совместной продаже, такая продажа осуществляется на усло­ виях, которые продающий участник сообщил остающимся участникам

вуведомлении о намерении произвести продажу своего участия в СП

впользу третьего лица (см. разд. 12.577–12.578 выше). Кроме того, условия такой продажи должны быть идентичны условиям, на которых продающий участник СП производит отчуждение своего участия

впользу третьего лица;

(iv)продажа акций (долей участия в уставном капитале) продающего и остающихся участников должна осуществляться одновременно (одновременное подписание договоров купли-продажи, одновременное нотариальное заверение договоров купли-продажи в случае организации СП в форме общества с ограниченной ответственностью, одновременное подписание и исполнение передаточных распоряжений (при продаже акций), а также одновременная уплата покупной цены).

Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства

12.589. Каким образом можно структурировать совместную продажу в корпоративном договоре в соответствии с нормами действующего российского законодательства? На практике могут быть использованы следующие варианты структурирования:

(i) схема 1: остающиеся участники СП отчуждают принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) не приобретателю – третьему лицу, а продающему участнику.

В этом случае акции (доли участия) остающихся участников СП сначала передаются продающему участнику, затем последний передает принадлежащие ему, а также выкупленные у остающихся участников акции (доли участия) в пользу третьего лица – приобретателя актива. Для этих целей возможно использование ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» или ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ. Например, при заключении корпоративного договора стороны предоставляют друг другу безотзывные оферты выкупить принадлежащие партнеру акции

446

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

(доли участия в уставном капитале) СП в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ, согласно которым:

(I)если один из участников СП имеет намерение продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу

ипри этом остающийся участник отказывается от реализации своего преимущественного права, остающийся участник в течение, например, 30 календарных дней с момента истечения его преимущественного права / его отказа от реализации преимущественного права вправе акцептовать оферту партнера о выкупе принадлежащих остающемуся участнику СП акций (долей участия в уставном капитале);

(II)продающий участник СП обязан выкупить акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие остающемуся участнику. Выкуп осуществляется на условиях, которые были сообщены остающемуся участнику продающим участником для целей реализации преимущественного права.

Похожая конструкция используется при подчинении механизма совместной продажи правилам ст. 429.3 ГК РФ (в этом случае стороны корпоративного договора обязываются осуществить выкуп акций партнера при наступлении описанных выше обстоятельств без необходимости акцепта оферты партнера).

12.590. Данная схема имеет ряд недостатков, которыми объясняется отсутствие ее широкого использования на практике:

(I)во-первых, продающий участник СП выкупает принадлежащие партнеру акции (доли участия в уставном капитале) СП и только потом продает их третьему лицу – приобретателю актива. Причина: опционные договоренности в соответствии со ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ оформляются участниками СП при заключении корпоративного договора, когда личность третьего лица – возможного приобретателя актива неизвестна и оно не может стать стороной таких договоренностей, приняв на себя соответствующие обязательства по выкупу акций (долей участия в уставном капитале). В этой связи продающий участник принимает на себя дополнительные финансовые обязательства в части уплаты покупной цены остающемуся участнику СП. Даже если остающийся участник, продающий участник и третье лицо – приобретатель актива согласуют схему одномоментных расчетов (когда покупная цена уплачивается остающемуся участнику сразу после того, как продающий участник получит ее от приобретателя – третьего лица), приобретение акций (долей участия в уставном капитале) СП остающегося участника продающим участником с большой долей вероятности будет неудобным для всех участников сделки;

447

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(II) во-вторых, при использовании конструкций ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ существует риск того, что один из участников СП акцептует оферту своего партнера / потребует выкупа своих акций (долей участия в уставном капитале) в отсутствие реальных перспектив сделки продающего участника с третьим лицом – приобретателем актива. Это может привести к затяжным судебным спорам между сторонами;

(III) в-третьих, продающий участник СП при выкупе принадлежащих партнеру акций (долей участия в уставном капитале) принимает на себя риск незаключения сделки с третьим лицом – приобретателем актива. В этой ситуации продающий участник СП вопреки своим планам продажи концентрирует в своих руках полный контроль над СП.

12.591. Безусловно, продающий участник СП может попытаться снизить описанные выше риски до определенной степени. Например, продающий участник СП и третье лицо – приобретатель актива могут согласовать схему, согласно которой приобретатель выдает продающему участнику безотзывную оферту на приобретение у него всех акций (долей участия в уставном капитале) СП (включая акции (доли участия), которые принадлежат остающемуся участнику). Такая оферта может быть акцептована продающим участником при условии приобретения им принадлежащих остающемуся участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП. Кроме того, стороны сделки могут согласовать аккредитивную схему расчетов за отчуждаемые акции (доли участия в уставном капитале): это в значительной степени уменьшает риск неплатежей. Подобные конструкции, с одной стороны, позволяют несколько снизить описанные выше риски, в частности риск незаключения сделки продающего участника с третьим лицом – приобретателем актива. С другой стороны, они неизбежно усложняют сделку, задерживают процесс ее согласования сторонами и ведут к росту трансакционных издержек.

Перечисленные выше недостатки в основном отсутствуют во второй схеме, которая достаточно часто используется на практике;

(ii) схема 2: остающиеся участники СП отчуждают принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу – приоб­ ретателю актива.

12.592. В этой схеме принадлежащие остающемуся участнику акции (доли участия в уставном капитале) передаются напрямую третьему лицу – приобретателю актива. Конструкция такой продажи выглядит следующим образом:

(I) если один из участников СП имеет намерение продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему лицу

448

12.Передача акций и долей участия в уставном капитале

ипри этом остающийся участник отказывается от реализации своего преимущественного права, остающийся участник в течение, например, 30 календарных дней с момента истечения своего преимущественного права / его отказа от реализации преимущественного права вправе направить приобретателю – третьему лицу безотзывную оферту о продаже принадлежащих остающемуся участнику акций (долей участия в уставном капитале) СП;

(II)продающий участник СП вправе продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) СП приобретателю­ – третьему лицу только при условии одновременного акцепта последним безотзывной оферты остающегося участника. Приобретение третьим лицом акций (долей участия в уставном капитале) у продающего

иостающегося участников осуществляется на аналогичных усло­ виях, которые должны соответствовать условиям, сообщенным продающим участником остающемуся участнику для целей реализации последним своего преимущественного права (см. разд. 12.577–12.578 выше).

Приведенная ниже выдержка из корпоративного договора в отношении российского общества с ограниченной ответственностью иллюстрирует схему 2:

«Вместе с заявлением остающейся стороны об отказе от использования преимущественного права покупки доли остающаяся сторона вправе направить предполагаемому приобретателю безотзывную оферту на покупку всей доли остающейся стороны на тех же условиях, на которых передающая сторона отчуждает свою долю предполагаемому приобретателю, в том числе по той же цене

из расчета за 1% доли участия в уставном капитале общества,

по которой предполагаемый приобретатель планирует приобрести долю передающей стороны. Такая оферта должна быть открытой для принятия предполагаемым приобретателем в течение 30 (тридцати) календарных дней, в течение которых передающая сторона обязуется воздержаться от любой передачи своей доли какому-либо третьему лицу, кроме предполагаемого приобретателя. Если такая оферта не будет акцептована предполагаемым приобретателем в течение 30 (тридцати) календарных дней, то передающая сторона не вправе осуществлять отчуждение своей доли предполагаемому приобретателю.

Если в течение [●] дней остающаяся сторона не воспользуется правом присоединиться к продаже доли в соответствии с пунктом

449

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

выше, доля передающей стороны может быть продана предполагаемому приобретателю по цене, которая будет не ниже установленной в оферте о продаже для остающейся стороны цены, и на условиях, которые были сообщены обществу и остающейся стороне в оферте о продаже.».

На наш взгляд, описанная выше схема 2 более эффективна с точки зрения соблюдения интересов партнеров по СП, и мы обычно рекомендуем ее использование на практике при заключении участниками СП корпоративных договоров.

Использование механизма совместной продажи мажоритарными и миноритарными участниками совместного предприятия

12.593. Традиционно считается, что совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающимися участниками СП вместе с продающим участником в пользу третьего лица является защитой интересов миноритарного участника СП. Миноритарными участниками СП могут являться, например:

(i)финансовые инвесторы, которые финансируют проект СП на первоначальном этапе через покупку миноритарного пакета акций (долей участия в уставном капитале), и заинтересованы в возврате своих инвестиций в течение определенного периода времени после вхождения в состав участников СП, например через три или через пять лет. Возврат инвестиций в течение такого периода времени возможен

вбольшинстве случаев только через продажу акций (долей участия

вуставном капитале) СП стратегическому инвестору либо в ходе публичного размещения ценных бумаг СП;

(ii)также миноритарными участниками СП могут быть основатели бизнеса, которые продали основной пакет принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) инвестору, сохранив право собственности в отношении небольшого количества акций (долей участия

вуставном капитале). Сохранение миноритарной доли участия в этом случае очень часто является следствием требования инвестора, который заинтересован в сохранении участия предыдущего собственника

вуставном капитале СП в течение определенного периода времени после приобретения (обычно для обеспечения плавного перехода контроля над обществом инвестору);

(iii)кроме того, в роли миноритарных участников может также выступить старший менеджмент СП; в этом случае миноритарная

450

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

доля, принадлежащая менеджменту, как правило, рассматривается

вкачестве стимула для более эффективного управления хозяйственной деятельностью СП.

12.594. Очень часто миноритарные акционеры указанных типов не заинтересованы в приобретении контроля над СП: их права в рамках корпоративного договора главным образом направлены на сохранение и увеличение стоимости принадлежащих им акций (долей участия

вуставном капитале) в ходе хозяйственной деятельности СП:

(i)во-первых, приобретение контроля, скорее всего, будет связано с дополнительными финансовыми затратами со стороны миноритарных акционеров, к которым они могут быть не готовы;

(ii)во-вторых, в случае, когда миноритарными акционерами являются бывшие мажоритарные владельцы СП, они, скорее всего, не будут заинтересованы в приобретении полного контроля над СП; и

(iii)в-третьих, руководство СП также, скорее всего, будет рассчитывать на монетизацию их участия в уставном капитале, а не на приобретение контроля над предприятием.

В связи с изложенным выше, когда мажоритарный участник СП принимает решение о продаже принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) какому-либо третьему лицу и направляет уведомление о предстоящем отчуждении миноритарным акционерам с предложением последним реализовать предоставленное им корпоративным договором преимущественное право, миноритарные акционеры, скорее всего, примут решение о неиспользовании своего преимущественного права. В этой ситуации право продажи миноритарными участниками СП принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) СП третьему лицу совместно с продающим мажоритарным участником позволяет им выйти из СП и обеспечить возврат ранее осуществленных инвестиций.

12.595. Следует отметить, что, несмотря на то что механизм совместной продажи принадлежащих миноритарным акционерам акций (долей участия в уставном капитале) СП обычно рассматривается как механизм защиты прав миноритарных участников СП, в последние годы на российском рынке достаточно часто встречаются сделки, когда совместная продажа предусматривается сторонами корпоративного договора как для миноритарных, так и для мажоритарных участников СП. В этом случае в корпоративный договор включаются положения, согласно которым если миноритарные акционеры (участники) СП принимают решение об отчуждении принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале), уведомляют мажоритарного участника

451