7. Управление в совместном предприятии
положение, с одной стороны, может обеспечить наиболее точное отражение в протоколе итогов заседания и принятых на нем решений, а также учет мнений всех членов совета директоров; с другой стороны, дает возможность участникам СП блокировать оформление принятых советом директоров решений по иным, не связанным с некорректным отражением в протоколе результатов голосования причинам. Например, участник СП, не желая реализации сделки, одобрение которой советом директоров СП он не смог заблокировать, действуя через номинированного им члена совета директоров, блокирует подписание протокола соответствующего заседания совета директоров и таким образом блокирует реализацию данной сделки, поскольку общество не может предоставить протокол о ее одобрении, например, в финансирующий банк. В этой связи решение о включении в корпоративный договор и устав положений о подписании протоколов заседаний совета директоров всеми членами совета директоров должно быть тщательно обдумано участниками СП с точки зрения возможных последствий. Обычно мы не рекомендуем включать подобные правила в корпоративный договор и устав СП.
Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.278. Генеральный директор в СП является центральной фигурой: в его руках в значительной степени сосредоточено оперативное управление компанией; от качества его работы во многом зависит успех создаваемого партнерами СП. По этой причине вопрос назначения генерального директора всегда является одним из основных при согласовании параметров СП.
Период, на который избирается генеральный директор
Как правило, участники СП предусматривают в корпоративном соглашении срок полномочий генерального директора общества обычно от одного до трех, реже – пяти лет. Устав СП всегда дублирует такое положение корпоративного соглашения.
Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
7.279. На практике в большинстве случаев право номинировать кандидата на должность генерального директора СП получает партнер,
245
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
которому принадлежит бόльшая доля в уставном капитале СП. Ему же, как правило, принадлежит право инициировать досрочное прекращение полномочий генерального директора. Это обычно достигается через предоставление такому участнику СП необходимого для принятия подобного решения количества голосов на уровне общего собрания акционеров (участников) или на уровне совета директоров общества. Например, если доля участия мажоритарного партнера в уставном капитале СП составляет 60%, стороны корпоративного договора, скорее всего, согласуют и предусмотрят в корпоративном договоре и уставе общества положение о том, что для принятия решения о назначении генерального директора и прекращении его полномочий необходимо простое большинство голосов.
7.280. Вместе с тем на практике нередко встречаются случаи, когда при согласовании вопроса о том, кому будет принадлежать право номинировать генерального директора, стороны корпоративного договора принимают во внимание опыт сторон в управлении бизнесом, схожим с бизнесом создаваемого СП. В этой связи в ряде случаев право номинировать кандидата на должность генерального директора может быть предоставлено и младшему партнеру по СП, когда, например, у него (если партнер является физическим лицом) или у членов его команды имеются специальные знания и опыт, которых нет у старшего партнера. Аналогичным образом такому партнеру может быть предоставлено право инициировать прекращение полномочий генерального директора. Разновидностью данной ситуации является вхождение в уставный капитал предприятия портфельного (финансового) инвестора, у которого нет опыта управления подобным бизнесом. В этом случае, даже если доля инвестора является миноритарной, в качестве одного из условий своего вхождения в уставный капитал СП он может потребовать закрепление в корпоративном договоре обязательства мажоритарного участника обеспечить сохранение менеджмента СП на соответствующих позициях (включая генерального директора) в течение определенного периода времени. Обычно подобное положение корпоративного договора рассматривается как способствующее росту стабильности инвестиции миноритарного партнера в СП. В общем случае положение корпоративного договора о номинировании кандидата на должность генерального директора, как правило, формулируется следующим образом:
«Сторонами согласовано, что кандидата на должность генерального директора общества во всех случаях номинирует сторона А; при этом сторона Б обязуется голосовать за избрание такого кандидата
246
7. Управление в совместном предприятии
в соответствии с указаниями стороны А. Сторонами согласовано, что право инициировать прекращение полномочий генерального директора общества предоставляется исключительно стороне А. В случае если сторона А инициирует прекращение полномочий генерального директора, сторона Б обязуется проголосовать за прекращение его полномочий.».
7.281. В СП, в которых участие партнеров паритетно или близко к паритету (например, 49/51), предоставление одному из партнеров по СП права номинировать кандидата на должность генерального директора СП обычно сопровождается предоставлением другому партнеру права номинировать кандидата на должность председателя совета директоров, заместителя генерального директора или финансового директора (главного бухгалтера) СП.
Какой орган управления избирает генерального директора?
7.282. В соответствии с нормами ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО»,
в зависимости от положений устава общества, генеральный директор может назначаться общим собранием акционеров (участников) или советом директором. По нашему опыту, первый вариант (назначение генерального директора общим собранием акционеров (участников)) встречается на практике чаще всего. Основная причина: участники СП в силу определяющей роли генерального директора в управлении операционной деятельностью общества желают максимально конт ролировать процесс назначения. Кроме того, участники СП, в отличие от членов совета директоров, при принятии своего решения о назначении того или иного кандидата на должность генерального директора или прекращении его полномочий не связаны жесткими фидуциарными обязательствами в отношении СП (см. разд. 7.228–7.229 выше). Это дает акционерам (участникам) больше свободы при принятии их решений, например, в ситуации, когда на должность генерального директора СП назначается «технический» кандидат, от которого ожидается в основном следование инструкциям участников СП.
Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
7.283. Сторонами корпоративного договора может быть согласовано, что кандидат на должность генерального директора СП должен
247
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
соответствовать определенным критериям, перечень которых предусматривается корпоративным договором. Основная цель подобного регулирования – защита интересов партнера, который не вправе номинировать кандидата на должность генерального директора. Данные критерии играют роль предварительного «фильтра»: старший партнер по СП может выбрать и номинировать на должность генерального директора только такого кандидата, который соответствует ранее согласованным и закрепленным в корпоративном договоре параметрам. Следует отметить, что, по нашему опыту, лишь незначительное число корпоративных договоров, с которыми нам приходилось работать на российском рынке, содержат подобные положения. Основная причина заключается в сложности согласования сторонами узкоспециальных критериев, которым должен соответствовать кандидат на должность генерального директора. Обычно дискуссия участников СП по данному вопросу завершается согласованием перечня весьма общих критериев, подобных приводимым ниже:
«Кандидат на должность генерального директора должен соответствовать следующим критериям:
1)наличие высшего [экономического / технического] образования;
2)наличие опыта работы в отрасли, в которой действует СП,
не менее [x] лет;
3)замещение должностей генерального директора на протяжении
не менее [x] лет;
4)отсутствие судимостей;
5)[…].».
Скорее всего, основная масса кандидатов на должность единоличного исполнительного органа общества будет соответствовать подобным критериям. Вследствие этого описанный механизм квалификационного отбора кандидатов на должность генерального директора вряд ли может стать эффективным «фильтром», позволяющим отсеять «слабых», нежелательных кандидатов и защитить интересы обоих партнеров по СП.
7.284. При использовании подобного «фильтра» следует обратить внимание на риск возникновения ситуации, когда кандидат на должность генерального директора хотя формально и не удовлетворяет согласованным сторонами и предусмотренным корпоративным договорам критериям, но обладает опытом, делающим его в значительной степени привлекательным кандидатом на соответствующую должность.
248