7. Управление в совместном предприятии
председателя совета директоров СП в корпоративных соглашениях встречаются достаточно редко. В одном из немногочисленных известных нам примеров стороны договорились о ротации в корпоративном соглашении, но после создания СП никогда не использовали данный механизм на практике (генеральным директором всегда избирался кандидат, предложенный одним из партнеров). Причин этого несколько: во-первых, для партнеров по СП всегда важны стабильность работы единоличного исполнительного органа СП и механизма принятия решений в совете директоров. В этом смысле смена генерального директора или председателя совета директоров, пусть и с определенной периодичностью, почти всегда будет означать смену управленческих команд, что может препятствовать достижению целей, которые были поставлены при создании СП. Во-вторых, как правило, партнеры по СП при его создании четко разделяют свои роли. Например, один из партнеров обладает финансовыми ресурсами и определенным имуществом, которые будут переданы СП. Другой партнер, кроме финансовых ресурсов и имущества, которые будут переданы СП, обладает опытом и ноу-хау в управлении подобным бизнесом (реализации подобного типа проектов). В такой ситуации вероятно, что право номинировать кандидата на должность генерального директора будет предоставлено партнеру, обладающему соответствующим опытом в реализации подобных проектов, а второй партнер получит право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров общества. Вероятность такого распределения полномочий между партнерами особенно велика, если их участие в уставном капитале СП близко к паритету.
Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
7.291. По нашему опыту, партнеры по СП, которые создаются в Российской Федерации, достаточно редко приглашают на должность генерального директора кандидата, который не связан со сторонами корпоративного договора (независимого профессионала); обычно акционеры (участники) СП предпочитают контролировать СП, и назначение связанного с одним из партнеров кандидата на должность генерального директора является одним из основных механизмов контроля даже при наличии сильного совета директоров с компетенцией по широкому перечню вопросов. Несколько известных нам из нашей практики примеров назначения на должность генерального
253
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
директора независимого кандидата относились к уже сформированным и стабильно функционирующим на протяжении длительного времени СП, для которых, кроме прочего, был характерен высокий уровень доверия между участниками.
Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
7.292. При назначении управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа СП, как правило, речь идет не о выборе сторонами независимой управляющей компании, которой стороны передают выполнение функций единоличного исполнительного органа, а о предложении одного из участников СП (которому принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора) вместо назначения генерального директора СП передать функции единоличного исполнительного органа управляющей компании, аффилированной с таким участником. По этой причине положения корпоративного договора, уполномочивающие одного из участников номинировать кандидата на должность генерального директора, могут дополнительно предусматривать право такого партнера по своему выбору предложить управляющую компанию, которой будут переданы функции единоличного исполнительного органа (вместо назначения генерального директора). Здесь также следует отметить, что в некоторых случаях участники СП используют механизм управляющей компании среди прочего для вывода денежных средств из СП (через механизм вознаграждения управляющей компании за оказываемые ей услуги).
Положения корпоративного договора, направленные на снижение риска оппортунистического поведения
генерального директора (стороны, которая номинировала кандидата на должность генерального директора)
7.293. Стороны корпоративного договора, несмотря на их совместную работу в рамках СП, почти всегда имеют разные цели при реализации проекта, либо их цели начинают расходиться с течением времени после создания СП. В этой ситуации неизбежно возникает риск действий (бездействия) стороны, которой в рамках СП принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора, противоречащих интересам другого партнера по СП. Аналогичным
254
7. Управление в совместном предприятии
образом в любом хозяйственном обществе существует риск оппортунистического поведения генерального директора, которое может не соответствовать интересам уже всех партнеров по СП, а также интересам самого общества.
7.294. На практике выработано несколько механизмов, направленных на снижение указанных рисков:
(i)ограничение полномочий генерального директора через расширение компетенции общего собрания акционеров (участников), совета директоров и / или коллегиального исполнительного органа (правления) общества;
(ii)включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок общества до их подписания / заключения генеральным директором;
(iii)назначение в СП двух и более генеральных директоров. Рассмотрим подробнее каждый из этих механизмов.
Механизм 1: ограничение компетенции генерального директора через расширение компетенции общего собрания акционеров (участников), совета директоров и / или коллегиального исполнительного органа (правления) общества
Общее описание механизма
7.295. Как правило, при создании СП данный механизм используется для целей снижения риска оппортунистического поведения, во-первых, партнера по СП, которому предоставлено право номинировать генерального директора, во-вторых, непосредственно номинированного им генерального директора. В соответствии с ним стороны корпоративного договора согласовывают перечень вопросов в рамках компетенции генерального директора общества и устанавливают, что действия генерального директора в рамках указанных вопросов возможны только при условии предварительного одобрения соответствующего действия со стороны вышестоящего органа управления СП (общего собрания акционеров (участников), совета директоров или правления). При этом корпоративный договор и устав СП содержат положения, согласно которым генеральный директор не вправе совершать указанные действия, если не было получено предварительное одобрение (согласование) со стороны соответствующего органа управления общества. Кроме того, партнер, который номинировал кандидата на должность генерального директора, принимает на себя
255
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
обязательство обеспечить соблюдение предусмотренных корпоративным договором и уставом процедур1 со стороны назначенного генерального директора.
7.296. Вопрос о том, к компетенции какого органа управления СП будет отнесено принятие решений о предварительном одобрении действий генерального директора, решают сами партнеры при создании СП. Ответ на данный вопрос во многом зависит от структуры органов управления СП (см. подробнее разд. 7.201–7.205 выше). Вместе с тем на практике, по нашему опыту, указанные вопросы относят либо к компетенции общего собрания акционеров (участников), либо
ккомпетенции совета директоров общества, значительно реже – к компетенции правления.
7.297. Ниже приведен примерный перечень вопросов компетенции, по которым генеральный директор обычно обязан получить предварительное согласие вышестоящего органа управления, указанного в корпоративном договоре и уставе СП (совета директоров, общего собрания акционеров (участников)). Следует обратить внимание на то, что данный перечень не учитывает вопросы, решения по которым в силу императивных норм действующего законодательства не могут передаваться в компетенцию генерального директора (например, об изменении устава, увеличении уставного капитала, выкупе собственных акций, реорганизации, ликвидации, утверждении внутренних документов общества, которые регламентируют работу его органов управления, об одобрении крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и пр.). Такие вопросы в силу императивных норм действующего законодательства относятся либо
ккомпетенции общего собрания акционеров (участников), либо к компетенции совета директоров СП.
7.298. Перечень вопросов компетенции генерального директора СП, по которым генеральному директору необходимо получить предварительное согласие вышестоящего органа управления общества (общего собрания акционеров (участников), совета директоров и / или
1 Обязательство обеспечить совершение (несовершение) определенных действий третьими лицами, получение определенных документов, заключение определенных сделок и пр. сравнительно часто используется на практике; кроме того, работоспособность такой конструкции подтверждается российскими судами (см., например: определения ВАС РФ от 16 апреля 2012 г. № ВАС-4234/12 по делу № А50-10413/2011, от 11 февраля 2014 г. № ВАС-981/14 по делу № А76-15499/2012; постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2013 г. № Ф09-12197/13 по делу № А76-15499/2012; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. № 3627/12 по делу № А70-1717/2011).
256
7. Управление в совместном предприятии
коллегиального исполнительного органа (правления)) может выглядеть следующим образом:
(а) совершение обществом сделок, стоимость предмета которых превышает [●] руб.;
(б) совершение обществом сделок с недвижимым имуществом;
(в) совершение обществом каких-либо сделок с объектами интеллектуальной собственности (кроме приобретения обществом лицензий на программное обеспечение стоимостью не более [●] руб.);
(г) приобретение обществом участия в уставном капитале какихлибо юридических лиц (включая вновь создаваемые юридические лица), прекращение участия общества в уставном капитале каких-либо юридических лиц;
(д) совершение обществом сделок с принадлежащими обществу акциями, долями в уставном капитале каких-либо юридических лиц;
(е)утверждение учетной политики общества, внесение изменений
вучетную политику общества;
(ж) совершение обществом каких-либо сделок с ценными бумагами;
(з) заключение обществом в качестве займодавца или заемщика кредитных соглашений или соглашений о займе;
(и) предоставление обществом обеспечения по обязательствам ка- ких-либо третьих лиц (за исключением дочерних компаний общества);
(к) увеличение фонда оплаты труда общества более чем на [●]%;
(л) наем обществом сотрудников, общий размер вознаграждения которых в год превышает [●] руб., прекращение трудовых отношений с указанными сотрудниками, внесение изменений в трудовые договоры указанных сотрудников;
(м) инициирование обществом судебных разбирательств, если стоимость предмета иска превышает [●] руб., принятие решений по основным процессуальным действиям общества в рамках судебного разбирательства, если стоимость предмета иска превышает [●] руб. (включая подачу встречного иска, отказ от иска, заключение мирового соглашения и пр.);
(н) назначение [финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, главного инженера, директора по инвестициям, заместителей генерального директора, руководителя департамента закупок, руководителя департамента продаж, руководителя юридического департамента]1, прекращение трудовых отношений с указанными сотрудниками;
1 Перечень конкретных должностей подлежит согласованию партнерами по СП.
257
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(о) совершение обществом сделок, контрагентами общества по которым являются акционеры (участники) общества или их аффилированные лица;
(п) утверждение годового бюджета общества, утверждение годового бизнес-плана общества, внесение изменений в годовой бюджет и годовой бизнес-план общества;
(р) голосование общества в качестве акционера (участника) дочерних компаний общества; и
(с) голосование генерального директора и иных должностных лиц общества в качестве членов органов управления дочерних компаний общества.
7.299. Согласование указанного перечня партнерами по СП на практике часто является непростой задачей. Мажоритарный участник (акционер) СП, которому предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора, старается, насколько это возможно, сократить перечень случаев, когда генеральному директору необходимо получить согласие вышестоящего органа управления СП на совершение того или иного действия. Например, часто мажоритарные участники СП настаивают на высоком суммовом значении порогов существенности, которые определяют необходимость предварительного одобрения совершаемых генеральным директором от имени общества сделок. Миноритарный участник СП пытается достичь прямо противоположной цели, чтобы иметь возможность больше контролировать хозяйственную деятельность общества и снизить риск оппортунистического поведения генерального директора и своего партнера по СП.
7.300. В любом случае ограничение полномочий генерального директора в рамках корпоративного договора и устава СП не должно приводить к ситуации, когда генеральный директор теряет мобильность в принятии управленческих решений, будучи вынужденным по многим вопросам обращаться к акционерам (участникам) СП и / или к его совету директоров. В конечном итоге в этой ситуации могут пострадать интересы всех партнеров по СП, что отодвинет во времени достижение поставленных перед СП целей. В частности, нам известен пример СП, когда партнеры, не доверяя друг другу, при создании СП договорились об очень широком перечне вопросов, действия генерального директора по которым должны были быть предварительно одобрены советом директоров общества. После запуска СП оказалось, что для обеспечения хозяйственной деятельности СП его совет директоров вынужден проводить заседания практически на ежедневной основе
258
7. Управление в совместном предприятии
(в противном случае генеральный директор не мог заключать сделки, подписывать документы, взаимодействовать с государственными органами и пр.). В этой связи через несколько месяцев после начала работы СП партнерами по СП было принято решение о внесении изменений в корпоративный договор и устав общества, направленных на сокращение случаев, когда генеральный директор обязан получить предварительное согласование вышестоящих органов управления. Стороны корпоративного договора пришли к выводу, что это отвечает интересам и мажоритарного, и миноритарного партнеров.
Последствия действий генерального директора общества без получения предварительного одобрения вышестоящего органа управления
7.301. В соответствии с действующим российским законодательством генеральный директор общества является единственным лицом, которое вправе действовать от имени общества в отношениях с третьими лицами без доверенности1 (другим лицам, за исключением управляющей организации, право действовать от имени общества без доверенности не предоставлено). Законодательство допускает ограничение компетенции генерального директора на уровне устава хозяйственного общества, например, как указано выше, через установление обязанности генерального директора согласовать определенные сделки (действия) общества перед их совершением с вышестоящим органом управления общества (общим собранием акционеров, советом директоров или правлением). В этой связи ФЗ «Об АО» (абзац четвертый п. 2 ст. 69) и ФЗ «Об ООО» (п. 3.1 ст. 40) содержат похожее регулирование, согласно которому уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров или общего собрания акционеров (участников) на совершение генеральным директором определенных сделок. При отсутствии такого согласия или последующего одобрения соответствующей сделки она может быть оспорена по основаниям, предусмотренным п. 1 ст. 174 ГК РФ, самим обществом, его акционерами (участниками), владеющими не менее чем 1% голосующих акций общества (не менее чем 1% голосов от общего числа голосов участников общества), а также членами его совета директоров.
7.302. Интересно, что ст. 69 ФЗ «Об АО» и ст. 40 ФЗ «Об ООО»
не упоминают коллегиальный исполнительный орган (правление),
1 См. подп. 1 п. 3 ст. 40 ФЗ «Об ООО» и абзац третий п. 2 ст. 69 ФЗ «Об АО».
259
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
которому по аналогии с общим собранием акционеров (участников) и советом директоров может быть предоставлено право предварительного одобрения определенных действий генерального директора общества. Несмотря на отсутствие упоминания коллегиального исполнительного органа в указанных нормах, мы не видим запрета в действующем российском законодательстве в отношении передачи ему полномочий в части предварительного одобрения определенных сделок и действий, которые совершаются генеральным директором. С точки зрения последствий несоблюдения генеральным директором правил о предварительном одобрении коллегиальным исполнительным органом его действий (совершаемых им сделок), по нашему мнению, будет применяться механизм п. 1 ст. 174 ГК РФ; при этом состав субъектов, которым предоставлено право оспорить соответствующую сделку, остается тем же (общество, акционеры (участники), которым принадлежит не менее 1% голосов, а также члены совета директоров).
7.303. Таким образом, совершение генеральным директором сделок от имени общества без предварительного согласования с вышестоящим органом управления автоматически не ведет к ничтожности соответствующих сделок. В общем случае согласно с п. 1 ст. 174 ГК РФ указанные сделки могут быть признаны недействительными, если будет доказано, что другая сторона (контрагент по сделке) знала или должна была знать о совершении сделки без необходимого одобрения. На практике доказать знание контрагента о совершении сделки генеральным директором общества без необходимых одобрений чрезвычайно сложно1, даже если заверение контрагента о его ознакомлении с содержанием устава общества будет содержаться в заключенном обществом и соответствующим контрагентом договоре. Фактически, исходя из сложившейся на настоящий момент практики российских судов, партнерам по СП в большинстве случаев не следует рассчитывать на успешное оспаривание сделки, которая была совершена генеральным директором общества без получения необходимых пред-
1 В соответствии с п. 22 Постановления № 25 закон не устанавливает обязанности лица, не входящего в состав органов управления юридического лица и являющегося его учредителем или участником, по проверке учредительного документа юридического лица с целью выявления ограничений или разграничения полномочий единоличного исполнительного органа или нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга либо совместно. Кроме того, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу.
260
7. Управление в совместном предприятии
варительных одобрений вышестоящих органов управления общества вопреки положениям устава (случаи успешного оспаривания таких сделок единичны).
7.304. С другой стороны, если корпоративный договор содержит обязательство одного из участников (как правило, участника, который номинировал кандидата на должность генерального директора) обеспечить соблюдение генеральным директором правил и процедур корпоративного договора и устава СП о предварительном одобрении определенных действий (сделок) общества со стороны вышестоящих органов управления (общего собрания акционеров (участников), совета директора или правления), и генеральный директор нарушает такие правила и процедуры, другие участники вправе потребовать компенсации убытков с не обеспечившего надлежащее поведение генерального директора участника СП (в качестве ответственности за ненадлежащее исполнение предусмотренных договором обязательств). Вместе с тем следует отметить, что какая-либо судебная практика в связи с взысканием убытков с одного из участников СП за нарушение обязательства обеспечить соблюдение генеральным директором общества определенных уставом и корпоративным договором правил и процедур на настоящий момент отсутствует.
7.305. Дополнительно совершение генеральным директором сделок, определенных действий или допущение им бездействия без получения необходимого предварительного одобрения вышестоящего органа управления в соответствии с корпоративным договором и уставом в общем случае дает право акционерам (участникам) общества предъявить косвенный иск к генеральному директору и потребовать компенсации причиненных обществу соответствующими действиями (бездействием) генерального директора убытков. В последнее время российские суды достаточно часто выносят решения о взыскании с генеральных директоров (членов правления и совета директоров) убытков в пользу общества в связи с нарушением указанными должностными лицами своих обязанностей1. На наш взгляд, риск взыскания убытков в случае нарушения генеральным директором положений устава (и корпоративного договора) СП является серьезным стимулом для генерального директора избегать соответствующих нарушений. Также здесь следует отметить, что, кроме возможных финансовых потерь, профессиональ-
1 См., например: постановление АС Волго-Вятского округа от 7 ноября 2016 г. по делу № А17-4384/2015; постановление АС Дальневосточного округа от 3 мая 2017 г. № Ф03-1283/2017 по делу № А24-2050/2014; постановление АС Поволжского округа от 12 марта 2015 г. № Ф06-21282/2013 по делу № А57-9746/2014.
261
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
ный управленец в подобной ситуации в значительной степени рискует своей репутацией. Наконец, нарушение генеральным директором положений устава (и корпоративного договора) при управлении хозяйственной деятельностью СП с высокой долей вероятности может привести к досрочному прекращению его полномочий по инициативе участников СП. По нашему мнению, это также является достаточно серьезным стимулом для генерального директора соблюдать положения корпоративного договора и устава общества в части корпоративного управления.
7.306. Суммируя сказанное выше, следует отметить, что ограничение компетенции генерального директора общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества на уровне корпоративного договора и устава не гарантирует абсолютной защиты интересов участников (акционеров) данного общества в случае оппортунистического поведения генерального директора. Если генеральный директор совершает сделки, требующие предварительного одобрения вышестоящего органа управления, без получения такого одобрения, акционеры (участники) и члены совета директоров общества, конечно, могут попытаться оспорить соответствующие сделки в суде. Вместе с тем, как указывалось выше, на практике шансы на успешное оспаривание сделок, совершенных генеральным директором без надлежащего предварительного одобрения совета директоров или общего собрания акционеров (участников), не особенно велики.
7.307. С другой стороны, соблюдению генеральным директором СП предусмотренных корпоративным договором и уставом правил способствует, во-первых, обязательство номинировавшего генерального директора участника СП обеспечить его надлежащее поведение. Во-вторых, в случае ненадлежащего поведения генерального директора участники СП вправе предъявить ему иски о компенсации причиненных СП убытков. В-третьих, нарушая предусмотренные корпоративным договором и уставом общества процедуры и правила, генеральный директор рискует своей профессиональной репутацией и может с высокой долей вероятности потерять свою должность. Наконец, с практической точки зрения наличие в уставе СП положений о необходимости предварительно согласовать определенные действия (сделки), совершаемые генеральным директором общества, с вышестоящими органами управления СП во многих случаях привлечет внимание контрагентов общества, которые потребуют получить такие одобрения до заключения с СП соответствующей сделки. Все это, несмотря на ряд перечисленных выше недостатков, делает описанный
262