3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством

3.73.Как урегулирован вопрос состава сторон корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством? Какие лица вправе выступать в качестве стороны корпоративного договора? Согласно п. 1 ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав. Пункт 9 той же статьи указывает, что кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздержаться от их осуществления. Таким образом, исходя из буквального толкования указанных норм, сторонами корпоративного договора, заключаемого в отношении российского хозяйственного общества, могут быть:

(i) во-первых, акционеры (участники) СП (т.е. лица, которым на момент заключения корпоративного договора принадлежат акции (доли участия в уставном капитале) СП); и

(ii) во-вторых, кредиторы общества, кредиторы его участников

ииные третьи лица в целях защиты охраняемых законом интересов таких лиц. Например, третьим лицом – стороной корпоративного договора может стать держатель опциона колл в отношении акций (долей участия в уставном капитале) СП, который по истечении определенного периода времени после заключения корпоративного договора вправе реализовать свой опцион и стать таким образом участником СП с определенным набором предусмотренных корпоративным договором прав. Другим примером может стать участие в качестве стороны корпоративного договора банка – кредитора СП, который таким образом обеспечивает себе влияние на процесс принятия решений участниками СП в отношении его финансово-хозяйственной деятельности (например, участники такого СП могут принять на себя обязательство обеспечить согласование с банком определенных сделок и действий общества до их совершения) и пр.

3.74.По нашему мнению, приведенный перечень участников корпоративного договора не может быть расширен за счет других лиц в силу императивного характера указанных выше норм ст. 67.2 ГК РФ (данная статья перечисляет все возможные стороны корпоративного

93

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

договора, образуя тем самым закрытый перечень таких лиц)1. Согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В качестве еще одного аргумента в пользу того, что само СП не может быть стороной корпоративного договора, следует упомянуть положения п. 4.1 ст. 32.1 ФЗ «Об АО», а также п. 3 ст. 8 ФЗ «Об ООО»,

которые предусматривают, что участники хозяйственного общества, заключившие между собой корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте его заключения не позднее 15 дней со дня его заключения (см. подробнее о процедуре такого уведомления разд. 6 ниже). Аналогичное регулирование содержится также в п. 4 ст. 67.2 ГК РФ. Основываясь на этом, можно также сделать вывод, что действующее российское законодательство не допускает включения самого СП в состав сторон корпоративного договора (в противном случае предусмотренная действующим законодательством обязанность уведомления общества о факте заключения корпоративного договора не имела бы смысла)2.

3.75. Как мы понимаем, основная цель рассматриваемого ограничения – защитить интересы акционеров (участников) общества, которые не являются стороной корпоративного договора. При подготовке рассматриваемой нормы ст. 67.2 ГК РФ законодатель, вероятно, опасался, что общество, став стороной корпоративного договора, начнет действовать преимущественно в интересах участников договора, не принимая во внимание интересы других акционеров (участников), не являющихся его стороной. Например, теоретически общество могло бы принять на себя обязательство раскрывать в пользу сторон корпоративного договора больший объем информации о своей хозяйственной

1  Вместе с тем в юридической литературе высказываются и противоположные позиции, согласно которым общество может выступать в качестве стороны корпоративного договора (см., например: Ахмадуллин Р.И. Акционерное соглашение как правовое средство реализации правосубъектности акционера // Актуальные проблемы экономики и права. 2013. № 1. С. 209–215 (доступно в Интернете по адресу: https://cyberleninka. ru/article/n/aktsionernoe-soglashenie-kak-pravovoe-sredstvo-realizatsii-pravosubektnosti- aktsionera.pdf)).

2  С другой стороны, здесь можно привести аргумент о том, что указанные нормы законодательства об обязательном уведомлении общества о факте заключения корпоративного договора предусмотрены на случай, когда его стороны отказались сделать общество стороной корпоративного договора. Вместе с тем в этом случае законодатель должен был указать в соответствующих нормах ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» о том, что данная обязанность действует только в ситуации, когда общество не является стороной корпоративного договора.

94

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

деятельности, чем это предусмотрено для всех прочих акционеров. Это поставило бы стороны корпоративного договора в более выгодное положение. С другой стороны, в такой ситуации к корпоративному договору с участием общества применялись бы правила об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и в этом смысле с точки зрения защиты интересов других акционеров (участников) корпоративный договор не отличался бы от любых иных соглашений, которые общество заключает в процессе своей хозяйственной деятельности, в том числе и со своими акционерами (участниками) (например, соглашений о займе). Даже если бы корпоративный договор предусматривал обязанность общества заключить со сторонами корпоративного договора (или их аффилированными лицами) определенные сделки, такие сделки тоже подлежали бы одобрению

вкачестве сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Кроме того, почему рассматриваемое законодательное ограничение на включение общества в качестве стороны корпоративного договора одинаково распространяется на хозяйственные общества, где корпоративный договор заключен между некоторыми из участников, и на хозяйственные общества, где корпоративный договор заключен между всеми участниками? Во втором случае возлагаемые на СП обязательства (например, в части раскрытия информации или совершения определенных сделок в пользу его участников) являются волеизъявлением всех его акционеров (участников), следовательно, неравное отношение СП к своим акционерам (участникам) по причине его участия в корпоративном договоре в принципе исключается.

3.76.Каковы практические последствия описанного выше законодательного ограничения в отношении присоединения российских хозяйственных обществ в качестве сторон к заключаемым в отношении них корпоративным договорам? На первый взгляд основной потенциальной проблемой здесь становится, во-первых, невозможность для участников СП возложить на общество прямые обязательства по совершению (несовершению) определенных действий (например, заключение СП договоров со своими участниками или их аффилированными лицами). Во-вторых, это отсутствие возможности возложить на общество обязательства в части предоставления участникам СП предусмотренных корпоративным договором документов и информации (см. разд. 3.70 выше). Вместе с тем обсуждавшаяся нами ранее поддержка со стороны СП (см. подробнее разд. 3.71 выше), созданного

вформе российского хозяйственного общества, в части передачи титула на акции (доли участия в уставном капитале) между его участниками

95

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(если ими реализуются преимущественное право, опционы пут или колл и пр.) невозможна, поскольку реестр акционеров российских акционерных обществ ведется профессиональными регистраторами, а в случае обществ с ограниченной ответственностью переход титула на доли участия в уставном капитале отражается в ЕГРЮЛ. Вследствие этого само общество не может оказать какое-либо ощутимое влияние или содействие своим участникам в части процедуры передачи акций (долей участия в уставном капитале) со стороны одного участника СП в пользу другого участника или третьего лица, даже если общество будет назначено агентом передающего участника или ему будет выдана необходимая для оформления передачи акций (долей участия

вуставном капитале) доверенность.

3.77.С другой стороны, в отсутствие СП в качестве стороны корпоративного договора указанные выше обязанности могут быть возложены одновременно на всех участников СП в качестве солидарного обязательства участников обеспечить предоставление обществом определенных документов и информации, а также совершение (несовершение) обществом определенных действий. Возлагаемое на стороны договора обязательство обеспечить совершение (несовершение) третьими лицами определенных действий не противоречит действующему российскому законодательству, более того, работоспособность такой конструкции подтверждается судебной практикой1. Следовательно, отсутствие общества в качестве стороны корпоративного договора может быть компенсировано возложением на стороны корпоративного договора солидарного обязательства обеспечить предоставление обществом его участникам предусмотренных корпоративным договором документов и информации (см. подробнее разд. 8 ниже), совершение или несовершение обществом определенных действий, например заключение сделок на определенных условиях с некоторыми из участников СП или третьими лицами и пр. Исходя из этого, если какому-либо из участников СП последнее не предоставляет в установленные сроки предусмотренные корпоративным договором документы и информацию или отказывается заключать с таким участником или его аффилированными лицами предусмотренные корпоративным договором сделки, данный участник вправе обратиться с иском к другими

1  См., например: определения ВАС РФ от 16 апреля 2012 г. № ВАС-4234/12 по делу № А50-10413/2011, от 11 февраля 2014 г. № ВАС-981/14 по делу № А76-15499/2012; постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2013 г. № Ф09-12197/13 по делу №А76-15499/2012; постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. № 3627/12 по делу № А70-1717/2011.

96

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

участникам, например, о взыскании с них причиненных нарушением ими положений корпоративного договора убытков.

3.78.Кроме модели солидарной обязанности, возлагаемой на всех участников, в части обеспечения совершения (несовершения) со стороны обществ определенных действий, на практике нередко встречаются корпоративные договоры, которые возлагают указанные обязанности исключительно на мажоритарных партнеров, которые уполномочены корпоративным договором номинировать основное число кандидатов на должности в органах управления СП, включая должность единоличного исполнительного органа. Использование такой конструкции особенно актуально, когда в СП присутствуют миноритарные участники, полномочия которых в части управления хозяйственной деятельностью общества незначительны, вследствие чего они не в состоянии повлиять на принятие решений обществом и обеспечить предоставление с его стороны какой-либо информации или совершение определенных сделок (действий) и пр.

3.79.Таким образом, основываясь на изложенном выше, сторонами корпоративного договора, подчиненного российскому праву

изаключаемого в отношении российского хозяйственного общества, могут быть:

(i) его текущие и будущие акционеры (участники) (в последнем случае речь чаще всего идет о лицах, которым предоставлены опционы на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) общества)1;

(ii) кредиторы СП (например, банки, которые предоставили финансирование обществу и получили в этой связи право предварительно согласовывать его определенные действия (изменение учредительных документов, увольнение ключевых сотрудников, получение внешнего финансирования, обременение активов правами третьих лиц, совершение сделок, стоимость которых превышает определенный порог существенности, и пр.); и

(iii) кредиторы акционеров (участников) СП (как правило, банковские учреждения – кредиторы одного из участников, которые через заключение корпоративного договора получают право контролировать хозяйственные операции общества, акциями (долями участия в уставном капитале) которых владеет должник).

1  О допустимости будущего акционера (участника) стать стороной корпоративного договора см.: Кокорин А.С. Будущий акционер как сторона акционерного соглашения по российскому законодательству // Безопасность бизнеса. 2011. № 2 (СПС «КонсультантПлюс»).

97