7. Управление в совместном предприятии

директоров и тем более коллегиального исполнительного органа в СП становится излишним1.

Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия

Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе

7.208. Пункт 1 ст. 58 ФЗ «Об АО» устанавливает, что общее собрание акционеров правомочно (т.е. имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. Данная норма является императивной и, исходя из ее буквального толкования, не допускает понижение кворума, его увеличение, а также установление различного кворума для различных вопросов, входящих в компетенцию общего собрания акционеров, через включение соответствующих положений в корпоративный договор и устав общества. С другой стороны, п. 3 ст. 66.3 ГК РФ (по времени появилась позже упомянутой нормы ФЗ «Об АО») предусматривает возможность установления в уставе непубличного акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью правил, в соответствии с которыми участники общества могут согласовать и установить для проведения общих собраний акционеров (участников) порядок, отличный от установленного законами и иными правовыми актами порядка созыва, подготовки и проведения общих собраний акционеров (участников), а также принятия ими решений, при условии, что такие изменения не лишают его участников права на участие в общем собрании акционеров (участников) общества и на получение информации о нем. В этой связи, принимая во внимание рассматриваемую норму ГК РФ, возникает вопрос, насколько акционеры непубличного акционерного общества вправе через положения корпоративного договора и устава общества изменить механизм кворума при проведении собраний, установив, например, пониженный или повышенный кворум для всех вопросов компетенции либо различный кворум для принятия решений по различным вопросам компетенции общего собрания акционеров (при этом очевидно,

1  Здесь следует отметить, что участники СП достаточно часто следуют этой схеме, в том числе тогда, когда СП формируется на основе иностранной (например, кипрской) холдинговой компании.

201

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

что в публичном акционерном обществе такие изменения и адаптации в части кворума действующим законодательством не допускаются: упомянутая нами выше ст. 66.3 ГК РФ распространяется только на непубличные акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью). На практике основная цель подобных положений корпоративного договора и устава – заблокировать возможность принятия решений общим собранием акционеров (участников), если на нем не присутствует один из участников СП.

7.209. Пункт 1 ст. 181.2 «Принятие решения собрания» ГК РФ предусматривает, что решение считается принятым, если за него проголосовало большинство участников собрания и при этом в собрании участвовало не менее 50% от общего числа участников соответствующего гражданско-правового общества. Указанная норма применяется среди прочего к общим собраниям акционеров (участников). Исходя из ее буквального толкования, а также основываясь на положениях упомянутой нами выше ст. 58 ФЗ «Об АО», участники СП в организацион- но-правовой форме акционерного общества не могут предусмотреть пониженный кворум (т.е. менее 50% от общего числа акционеров общества). С другой стороны, в настоящее время нет однозначного ответа относительно возможности предусмотреть в уставе общества повышенный или различный кворум для определенных вопросов компетенции общего собрания акционеров (участников). Несмотря на это, партнеры по СП нередко включают в корпоративный договор положения, которые изменяют установленный ФЗ «Об АО» механизм работы кворума общего собрания акционеров в непубличном акционерном обществе. Чаще всего в корпоративные договоры включают положение, в соответствии с которым общее собрание акционеров считается правомочным, если на нем присутствуют акционеры, обладающие более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества, при условии присутствия одного из акционеров (как правило, миноритарного партнера по СП). Следовательно, даже если в отсутствие такого миноритарного акционера другие присутствующие акционеры представляют более 50% голосующих акций общества, установленное корпоративным договором требование о кворуме признается невыполненным. Другой встречающийся на практике пример предполагает увеличение кворума для целей проведения общих собраний акционеров вплоть до необходимости присутствия на общем собрании всех акционеров, обладающих всеми голосами размещенных голосующих акций общества (как и положение выше, данная конструкция обычно направлена на защиту интересов младшего партнера в СП).

202

7. Управление в совместном предприятии

7.210. Не будучи уверенными в работоспособности описанных выше конструкций (в частности, нам неизвестно о судебных решениях, в которых они анализировались бы на предмет соответствия действующему законодательству и возможности их принудительного исполнения), мы не рекомендуем их использование при структурировании правил корпоративного управления в СП в организацион- но-правовой форме непубличного акционерного общества. В частности, предусмотрев в корпоративном договоре такие положения, его стороны должны учитывать риск того, что один из партнеров может проигнорировать положение корпоративного договора и устава общества о кворуме и принять решение на соответствующем общем собрании акционеров без участия другого партнера, а затем попытаться оспорить правила о повышенном кворуме корпоративного договора и устава, как не соответствующие действующему российскому законодательству.

7.211. Вместо этого для целей защиты интересов миноритарного партнера по СП мы рекомендуем использовать механизм, предполагающий увеличение количества голосов, необходимых для принятия того или иного решения на общем собрании акционеров непубличного акционерного общества (см. подробнее разд. 7.223–7.224 ниже). В соответствии с данным механизмом в корпоративный договор

иустав СП следует включить положение, согласно которому вместо, например, простого большинства голосов, необходимого для

принятия того или иного решения общим собранием акционеров общества, для принятия решения требуется большинство в 3/4 голосов

иболее. Другим вариантом может стать включение в корпоративный договор положения, которое обязывает участников СП согласовывать позиции по голосованию по всем или части вопросов компетенции общего собрания акционеров общества. При несогласовании того или иного вопроса участниками СП им запрещается голосовать за принятие соответствующего решения. Данная конструкция среди прочего подтверждается практикой российских судов1. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:

1  Работоспособность данной конструкции подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. № 309-ЭС16-2453 по делу № А60-12804/2015.

203

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

«Настоящим стороны обязуются письменно согласовывать друг с другом вариант голосования по вопросам компетенции общего собра-

ния акционеров, перечисленным вп. [●] Приложения [●] к настоящему договору. С этой целью стороны обязуются провести переговоры для согласования варианта голосования по указанным вопросам не позднее

[10] рабочих дней до даты проведения соответствующего общего со- брания акционеров. По результатам проведения переговоров сторонами подписывается протокол, отражающий результаты переговоров, в частности, был ли согласован сторонами единый вариант голосования по указанным выше вопросам компетенции общего собрания акционеров общества. Если по результатам проведения переговоров сторонами будет согласован единый вариант голосования, стороны обязуются проголосовать в соответствии с ним в ходе проведения общего собрания акционеров общества. Если по результатам проведения переговоров стороны не смогут согласовать единый вариант голосования, стороны не вправе голосовать по соответствующим вопросам при проведении общего собрания акционеров.

За нарушение предусмотренного настоящим разделом обязательства нарушившая сторона выплачивает неустойку в пользу ненару-

шившей стороны в размере [100] руб.».

Кворум при проведении общих собраний участников в обществах с ограниченной ответственностью

7.212. В отношении кворума при проведении общих собраний участников обществ с ограниченной ответственностью ситуация несколько проще: действующее российское законодательство в данном случае не содержит каких-либо требований к кворуму, поскольку большинство голосов, необходимое для принятия тех или иных решений

врамках повестки дня общего собрания участников, подсчитывается от общего числа участников общества (а не от числа участников, которые принимали участие в соответствующем общем собрании, как

вслучае акционерного общества). В такой конструкции положения о кворуме не требуются, следовательно, предусматривать требования о кворуме в корпоративном договоре и уставе СП в организацион- но-правовой форме общества с ограниченной ответственностью необходимости нет. Здесь следует отметить, что ФЗ «Об ООО» (ст. 37) не предусматривает возможность изменения порядка подсчета голосов при принятии решений общим собранием участников общества с ограниченной ответственностью. Таким образом, на наш взгляд, стороны

204

7. Управление в совместном предприятии

корпоративного договора не могут предусмотреть в нем и в уставе СП положение, согласно которому решения общего собрания участников общества принимаются большинством голосов участников, присутствующих на соответствующем общем собрании участников СП (а не от общего числа голосов всех участников).

7.213. Как и в случае с непубличным акционерным обществом (см. разд. 7.211 выше), участники СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью для целей блокирования определенных решений со стороны миноритарных участников вправе предусмотреть в корпоративном договоре и уставе общества, во-пер- вых, увеличенное число голосов участников, необходимое для принятия того или иного решения общим собранием (например, вместо предусмотренных ФЗ «Об ООО» 2/3 голосов включить в корпоративный договор и устав общества положение о необходимости получения 3/4 голосов для принятия того или иного решения). Во-вторых, стороны корпоративного договора вправе предусмотреть в нем обязательство участников СП согласовывать друг с другом позиции по голосованию

вотношении всех либо части вопросов компетенции общего собрания участников. В этой ситуации при несогласовании порядка голосования по соответствующему вопросу повестки дня стороны корпоративного договора не вправе принимать решение по нему даже при наличии у них необходимого количества голосов для принятия такого решения (пример подобного положения корпоративного договора приведен

вразд. 7.211 выше).

Компетенция общего собрания акционеров (участников) совместного предприятия, перераспределение вопросов компетенции общего собрания акционеров (участников)

между советом директоров и коллегиальным исполнительным органом (правлением) общества

7.214. И ФЗ «Об АО» (п. 1 ст. 48), и ФЗ «Об ООО» (п. 2 ст. 33) преду­ сматривают достаточно подробные перечни вопросов компетенции общего собрания акционеров (участников), к которым относятся среди прочего:

(i)внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава в новой редакции;

(ii)реорганизация общества;

(iii)ликвидация общества, назначение ликвидационной комиссии;

(iv)утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов;

205

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(v)утверждение аудитора общества;

(vi)принятие решения о распределении чистой прибыли;

(vii)увеличение уставного капитала, уменьшение уставного капитала и пр.

7.215. В публичном акционерном обществе передача каких-либо вопросов из компетенции общего собрания акционеров в компетенцию совета директоров или коллегиального исполнительного органа (правления) по общему правилу не допускается (исключение составляют лишь несколько прямо упомянутых в законе случаев, включая одобрение крупных сделок, сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также приобретение обществом своих собственных акций). В этой связи, если корпоративный договор заключается

вотношении публичного акционерного общества, его стороны имеют весьма ограниченные возможности в части изменения компетенции общего собрания акционеров. Фактически в такой ситуации компетенция общего собрания акционеров публичного акционерного общества в соответствии с положениями корпоративного договора будет повторять большинство положений ФЗ «Об АО».

7.216. В отличие от этого, в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью лишь некоторые из отнесенных действующим законодательством к компетенции общего собрания акционеров (участников) вопросов находятся в исключительной компетенции данного органа управления и не могут быть переданы в компетенцию совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества. В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ к таким вопросам относятся:

(i)внесение изменений в устав хозяйственного общества и утверждение устава в новой редакции;

(ii)реорганизация и ликвидация общества;

(iii)определение количественного состава совета директоров, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

(iv)определение количественного состава правления (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания акционеров (участников)), избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий;

(v)определение количества, номинальной стоимости, категории объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

(vi)увеличение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников общества; и

206

7. Управление в совместном предприятии

(vii) утверждение не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов хозяйственного общества (положение об общем собрании акционеров (участников), положение о совете директоров, положение о правлении, положение о генеральном директоре и положение о ревизионной комиссии (ревизоре)).

7.217. ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» дополняют приведенный выше перечень, относя к вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), которые не могут быть переданы в компетенцию совета директоров непубличного общества, следующие вопросы:

•ФЗ «Об АО»:

(i)выплата дивидендов; и

(ii)в определенных случаях одобрение крупных сделок;

•ФЗ «Об ООО»:

(iii)избрание и досрочное прекращение полномочий членов ревизионной комиссии (ревизора) общества;

(iv)утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов; и

(v)принятие решения о распределении чистой прибыли между участниками общества.

Таким образом, все иные предусмотренные ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об

ООО» вопросы компетенции общего собрания акционеров (участников) могут быть переданы в компетенцию совета директоров или правления непубличного общества. Для этих целей участникам корпоративного договора необходимо отразить соответствующие положения в корпоративном договоре и уставе общества. Здесь следует обратить внимание на то, что перечни вопросов компетенции общего собрания акционеров (участников), которые не могут быть переданы на решение совета директоров в непубличном акционерном обществе и в обществе с ограниченной ответственностью (оставаясь в компетенции общего собрания акционеров (участников)), несколько различаются (см. выше); эту особенность нужно учитывать при подготовке корпоративного договора и устава общества.

7.218. Таким образом, основываясь на изложенном выше, стороны корпоративного договора, заключаемого в отношении общества с ограниченной ответственностью или непубличного акционерного общества, вправе относительно свободно переформатировать компетенцию общего собрания акционеров (участников), передав часть вопросов в компетенцию совета директоров или коллегиального исполнительного органа (правления) СП. Это, с одной стороны, по-

207

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

вышает статус совета директоров (правления) общества, который получает дополнительную компетенцию, а также рычаги влияния на генерального директора общества, а с другой – позволяет разгрузить акционеров (участников) общества, например, в части технических вопросов или вопросов, связанных исключительно с операционной деятельностью СП.

Расширение компетенции общего собрания акционеров (участников) совместного предприятия

7.219. Здесь также необходимо отметить, что действующее российское законодательство (п. 3 ст. 48 ФЗ «Об АО») запрещает расширять компетенцию общего собрания акционеров публичного акционерного обществ за счет вопросов, не отнесенных к его компетенции законодательством. Таким образом, участники СП в организационно-правовой форме публичного акционерного общества при согласовании компетенции общего собрания акционеров будут вынуждены жестко придерживаться предусмотренных ст. 48 ФЗ «Об АО» правил, в частности они не смогут передать часть вопросов компетенции совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества в пользу его общего собрания акционеров. Основываясь на этом, компетенция общего собрания акционеров СП, созданного в организационно-правовой форме публичного акционерного общества, будет целиком и полностью повторять предусмотренную ФЗ «Об АО» компетенцию данного органа управления (см. также разд. 7.215 выше).

7.220. В отношении непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью запрет расширения компетенции общего собрания акционеров (участников) за счет дополнительных вопросов законодательством не предусмотрен. В этой связи участники СП, сформированного на базе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, относительно свободны при согласовании компетенции общего собрания акционеров (участников): они вправе, во-первых, как указывалось выше, передать часть предусмотренных законодательством (п. 1 ст. 48 ФЗ «Об АО» и п. 2 ст. 33 ФЗ «Об ООО) вопросов компетенции общего собрания акционеров (участников) в компетенцию совета директоров или правления; во-вторых, расширить компетенцию общего собрания акционеров (участников) за счет отнесения к ней дополнительных вопросов (включая вопросы, связанные с предварительным одобрением определенных сделок СП). К дополнительным вопросам, за счет ко-

208

7. Управление в совместном предприятии

торых участники СП могут расширить компетенцию общего собрания акционеров (участников) непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью (в дополнение к предусмотренной ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» базовой компетенции общего собрания акционеров (участников)), относится, например:

(i)одобрение совершаемых обществом сделок, стоимость предмета которых превышает [●] руб.;

(ii)одобрение совершаемых обществом сделок с недвижимым имуществом;

(iii)одобрение совершаемых обществом сделок с объектами интеллектуальной собственности (кроме приобретения обществом лицензий на программное обеспечение стоимостью не более [●] руб.);

(iv)одобрение приобретения обществом участия в уставном капитале каких-либо юридических лиц (включая вновь создаваемые юридические лица), прекращение участия общества в уставном капитале каких-либо юридических лиц;

(v)одобрение совершаемых обществом сделок с принадлежащими обществу акциями, долями в уставном капитале каких-либо юридических лиц;

(vi)утверждение учетной политики общества, внесение изменений

вучетную политику общества;

(vii)одобрение совершаемых обществом сделок с ценными бума-

гами;

(viii)одобрение заключения обществом в качестве займодавца или заемщика кредитных соглашений или соглашений о займе;

(ix)одобрение предоставления обществом обеспечения по обязательствам каких-либо третьих лиц (за исключением дочерних компаний общества);

(x)увеличение фонда оплаты труда общества более чем на [●]%;

(xi)одобрение найма обществом сотрудников, общий размер вознаграждения которых в год превышает [●] руб., одобрение прекращения трудовых отношений с указанными сотрудниками;

(xii)инициирование обществом судебных разбирательств, если стоимость предмета иска превышает [●] руб., принятие решений по основным процессуальным действиям общества в рамках судебного разбирательства, если стоимость предмета иска превышает [●] руб. (включая подачу встречного иска, отказ от иска, заключение мирового соглашения и пр.);

(xiii)одобрение назначения [финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, главного инженера, директора

209

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

по инвестициям, заместителей генерального директора, руководителя департамента закупок, руководителя департамента продаж, руководителя юридического департамента]1, одобрение прекращения трудовых отношений с указанными сотрудниками, одобрение изменений, вносимых в трудовые договоры с указанными лицами;

(xiv)одобрение совершаемых обществом сделок, контрагентами общества по которым являются акционеры (участники) общества или их аффилированные лица;

(xv)утверждение годового бюджета общества, утверждение годового бизнес-плана общества, внесение изменений в годовой бюджет

ибизнес-план общества;

(xvi)одобрение инструкции по голосованию общества в качестве акционера (участника) дочерних компаний общества; и

(xvii)одобрение инструкции в отношении голосования генерального директора и иных должностных лиц общества в качестве членов органов управления (кроме общего собрания акционеров (участников)) дочерних компаний общества.

Все перечисленные выше вопросы компетенции общего собрания акционеров (участников) ориентированы на осуществление контроля участников СП за деятельностью его генерального директора. До совершения соответствующих сделок (действий) генеральному директору необходимо будет получить предварительное одобрение общего собрания акционеров (участников) общества. Приведенный выше перечень вопросов может быть использован применительно к СП в организаци- онно-правовой форме как общества с ограниченной ответственностью, так и непубличного акционерного общества.

7.221. Обращаем внимание на то, что в случае формирования в СП совета директоров или коллегиального исполнительного органа часть указанных выше вопросов компетенции может быть передана данным органам управления. С другой стороны, если в СП в орга- низационно-правовой форме непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью не будут сформированы совет директоров и коллегиальный исполнительный орган, в компетенцию общего собрания акционеров (участников), скорее всего, войдут большинство из перечисленных выше вопросов. В этом случае общее собрание акционеров (участников), принимая на себя полномочия совета директоров (и, возможно, правления), напрямую

1  Перечень конкретных штатных единиц подлежит согласованию партнерами по СП, но очень часто включает перечисленные нами позиции.

210