3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

Д.ВЫБОР СТРУКТУРЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ПРИМЕНИМОГО К КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ ПРАВА И ОРГАНА ДЛЯ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СВЯЗИ С ЗАКЛЮЧЕНИЕМ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА

Выбор структуры совместного предприятия

3.36. При подготовке к созданию СП, которое будет функционировать на российском рынке, его будущие участники, как правило, выбирают между тремя возможными структурами:

(i)создание СП на основе иностранной холдинговой компании, которая будет владеть и управлять активами, расположенными в Российской Федерации. При выборе данной структуры корпоративный договор заключается в отношении иностранного холдинга и обычно подчиняется иностранному праву. В качестве органа для разрешения споров в связи с корпоративным договором его стороны, как правило, согласовывают один из признанных международных третейских судов;

(ii)создание СП на основе российского хозяйственного общества. При выборе данной структуры заключаемый в отношении российского хозяйственного общества корпоративный договор подчиняется российскому праву; и

(iii)создание СП на основе российского хозяйственного общества; при этом заключаемый в отношении такого хозяйственного общества корпоративный договор подчиняется иностранному праву.

Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву

3.37. Уже достаточно продолжительное время при создании СП на российском рынке используются иностранные холдинговые структуры. Данная модель предполагает, что участники будущего СП учреждают за рубежом компанию, в отношении которой заключается корпоративный договор, подчиняемый иностранному праву. Указанная компания становится участником российских хозяйственных обществ, которые непосредственно осуществляют операционную деятельность в рамках совместного проекта. Функции холдинговой компании главным образом сводятся к владению акциями (долями участия в уставном капитале) российских компаний. Заключенный партнерами по СП корпоративный договор в отношении иностранной

57

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

холдинговой компании регулирует их отношения не только в рамках этой компании, но и в части управления российскими операционными компаниями. И хотя, по нашим оценкам, случаи использования описанной модели при создании СП на российском рынке в последние годы сокращаются, крупные совместные проекты, предполагающие значительные финансовые вложения партнеров, по-прежнему часто реализуются на основе иностранных холдинговых компаний, а заключаемые в этой связи участниками СП корпоративные договоры подчиняются иностранному праву.

3.38. Каковы главные причины выбора в пользу создания СП на основе иностранной холдинговой компании? По нашему мнению, среди таких причин следует в первую очередь выделить:

(i)возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву;

(ii)допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда; и

(iii)потенциально, в зависимости от выбранной юрисдикции для учреждения холдинговой компании (на основе которой будет сформировано СП), более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией.

Рассмотрим перечисленные причины более подробно.

Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву

3.39. Долгое время российское законодательство не содержало специальных положений о корпоративных договорах; кроме того, в нем отсутствовали такие характерные для совместных проектов и корпоративных договоров правовые конструкции, как опционное соглашение, обязательства о возмещении имущественных потерь, заверения об обстоятельствах, заключение договоров под условием, зависящим от воли сторон, и пр. Также достаточно длительное время (см. подробнее разд. 2 выше) российские суды не признавали возможность заключения корпоративных договоров напрямую в отношении российских компаний, независимо от выбранного сторонами применимого права. В подобных обстоятельствах в отсутствие необходимой правовой инфраструктуры участники создаваемых на российском рынке СП достаточно продолжительное время делали свой выбор в пользу

58

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

структуры совместной деятельности, предполагающей заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора в отношении иностранной холдинговой компании, которая, в свою очередь, выступала в роли акционера (участника) российских операционных компаний. Через реализацию такой структуры СП, предполагающей заключение, например, подчиненного английскому праву корпоративного договора, участники СП обходили проблемы неурегулированности многих вопросов в рамках российского законодательства.

3.40.Однако после 1 июня 2015 г. в результате проводившейся

кэтому моменту уже в течение нескольких лет реформы российского гражданского права в российском законодательстве появились все основные договорные конструкции, которые традиционно используются в международной практике при реализации совместных проектов и конструировании корпоративных договоров (в частности, российское законодательство стало допускать заключение договоров под условием, зависящим от воли стороны, опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о возмещении имущественных потерь и пр.). Кроме того, ГК РФ, ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» теперь напрямую допускают заключение корпоративных договоров, которые могут регулировать порядок голосования акциями (долями участия в уставном капитале) СП, порядок формирования органов управления СП, процедуры передачи акций (долей участия в уставном капитале) общества, устанавливать запрет на передачу акций (долей участия в уставном капитале) в течение определенного периода времени и пр. Также необходимо обратить внимание на складывающуюся в последние годы практику российских судов, подтверждающую работоспособность многих новых конструкций гражданского законодательства, используемых при создании СП (среди прочего здесь следует упомянуть согласованное голосование участников СП на общих собраниях акционеров (участников), опционные соглашения, заверения об обстоятельствах, обязательства о компенсации имущественных потерь и т.д.). В результате этого число совместных проектов, в которых корпоративные договоры подчиняются российскому праву и заключаются напрямую в отношении российских компаний, неуклонно растет.

3.41.Вместе с тем следует отметить, что критики структурирования СП в рамках российского законодательства в целом справедливо указывают на отсутствие значительного многолетнего и подтвержденного сложившейся судебной практикой опыта использования предлагаемых российским законодательством конструкций для создания СП. По их мнению, подчинение корпоративных договоров российскому праву

59

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

и их заключение напрямую в отношении российских компаний при реализации совместных проектов влечет за собой для их участников дополнительные риски, так как подходы российских судов к толкованию и, соответственно, применению относительно новых норм российского законодательства могут измениться в последующие годы, что потенциально может привести к неработоспособности многих перечисленных выше механизмов, содержащихся в подчиняемых российскому праву корпоративных договорах.

Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда

3.42. Еще одним аргументом противников использования российского права при структурировании СП является возможность выбора авторитетных международных третейских судов в качестве органов для рассмотрения споров из корпоративных договоров, заключаемых в отношении иностранных холдинговых компаний (Лондонский международный третейский суд (London Court of International Arbitration (LCIA)), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC)), Сингапурский международный арбитражный центр (Singapore International Arbitration Centre (SIAC)) и т.д.). Наличие авторитетного органа для рассмотрения споров в связи с совместным проектом всегда является одним из важнейших условий принятия решений о создании СП и совместной реализации проекта: с одной стороны, это гарантирует профессиональное и независимое разбирательство в связи с возникшими разногласиями участников СП; с другой стороны, решение международного третейского суда может быть исполнено на территории значительного числа государств, которые являются участниками Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 10 июня 1958 г.). В отличие от СП, которое создается на основе иностранной холдинговой структуры, почти любой спор из корпоративного договора, заключаемого напрямую в отношении российской компании, в соответствии с гл. 28.1 АПК РФ, независимо от применимого к корпоративному договору права, является корпоративным спором и подлежит рассмотрению либо в российских арбитражных судах, либо в ограниченном числе третейских судов, которые были одобрены российскими государственными органами и получили необходимую аккредитацию. В этой связи при формировании СП на основе российского хозяйственного

60

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

общества существует риск того, что в соответствующий момент времени авторитетный международный третейский суд не будет доступен для выбора в качестве органа для разрешения споров в связи с заключаемым участниками СП корпоративным договором.

3.43.Несмотря на отмечаемый рядом практикующих юристов некоторый рост качества судебных решений российских государственных судов в последние годы, многие российские и иностранные бизнесмены по-прежнему имеют сомнения в наличии у российских судов необходимого опыта, а также в их независимости при принятии решений, особенно если это касается комплексных, в том числе корпоративных, споров. Кроме того, Российская Федерация не имеет действующих соглашений о правовой помощи со значительным числом стран. В этой связи, передавая споры из корпоративного договора на рассмотрение российских государственных судов, наряду

супомянутыми выше проблемами стороны принимают на себя риск невозможности принудительного исполнения решений российских судов за пределами Российской Федерации, где у соответствующих участников СП может находиться имущество, представляющее интерес с точки зрения возможного обращения на него взыскания. Решением этой проблемы могла бы стать передача соответствующих споров из корпоративных договоров, заключаемых в отношении российских компаний, в международные третейские суды, включая институциональные третейские арбитражи, функционирующие на территории Российской Федерации, что, как указывалось выше, допускается действующим российским законодательством. Но число авторитетных третейских институтов, которые получили к настоящему моменту необходимую для рассмотрения корпоративных споров государственную аккредитацию, остается незначительным. Кроме того, среди них пока нет, например, Лондонского международного третейского суда, Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма и Сингапурского международного арбитражного центра, которые пользуются неизменным авторитетом у иностранных и российских бизнесменов.

3.44.Таким образом, в описанной ситуации относительно привлекательной альтернативой формированию СП на основе российских хозяйственных обществ остается использование при создании СП иностранной холдинговой компании, в отношении которой заключается подчиненный иностранному (например, английскому) праву корпоративный договор; в этом случае отсутствуют какие-либо препятствия для выбора в качестве органа для разрешения споров в связи с кор-

61