17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

принадлежащих фонду акций (долей участия в уставном капитале) создаваемого СП.

Неустойка

Общая характеристика инструмента

17.769. Интересно, что неустойка как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору не используется в корпоративных договорах, подчиненных английскому праву. Основная причина – существующий в английском праве запрет на установление штрафов (неустоек) за нарушение любого договорного обязательства1. Российское законодательство подобного запрета не содержит; в соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В соответствии с правилами ГК РФ неустойка может обеспечивать надлежащее исполнение как денежного, так и неденежного обязательства2.

Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору

17.770. Насколько эффективна неустойка в качестве способа обеспечения исполнения обязательств из корпоративного договора? Строго говоря, институт неустойки, несмотря на его помещение законодателем в гл. 23 «Обеспечение исполнения обязательств» ГК РФ, способом

1  На практике в ряде сделок, подчиненных английскому праву, стороны используют договорную конструкцию заранее оцененных убытков (liquidated damages). По существу, договорная конструкция заранее оцененных убытков представляет собой согласованный сторонами штраф (неустойку) за определенное нарушение обязательств по договору. В этой связи всегда существует риск того, что при возникновении спорной ситуации суд признает рассматриваемое положение договора о заранее оцененных убытках недействительным. Несмотря на последнюю практику английских судов, которая в некоторых случаях признает допустимость принудительного исполнения положений договоров о штрафах (см., например, Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi, ParkingEye Ltd. v. Beavis, [2015] UKSC 67), данный риск следует принимать во внимание при структурировании договоров, подчиненных английскому праву.

2  О неустойке как способе обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон корпоративного договора см. также: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Указ. соч.

585

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

обеспечения исполнения обязательств не является. Неустойку можно скорее отнести к одному из видов санкций, налагаемых на сторону договора за ненадлежащее исполнение обязательств, которая стимулирует ее к добросовестному поведению. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения одной из сторон договора возложенных на нее обязательств с такой стороны взыскивается неустойка, что по существу всего лишь увеличивает ее долг, но не является механизмом, обеспечивающим исполнение самого обязательства, в отличие, например, от независимой гарантии, поручительства или залога. В этой связи использование неустойки в каком-либо договорном обязательстве, включая корпоративные договоры, рекомендуется сочетать с одним из классических способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств (например, с поручительством, независимой гарантией, залогом и т.д.). Такая конструкция, с одной стороны, будет стимулировать стороны к добросовестному поведению, с другой стороны, кредитор по обязательству в случае его нарушения должником получает право на использование предоставленного в его пользу обеспечения, например право на обращение взыскания на заложенное имущество, предъявление требований к поручителю, гаранту и т.д.

Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств

17.771. С практической точки зрения участникам СП вряд ли удастся согласовать единую неустойку за любое нарушение корпоративного договора: круг потенциальных нарушений корпоративного договора достаточно широк, и установление единой неустойки за любое из них с высокой степенью вероятности вызовет сопротивление партнеров по СП. Основываясь на нашем опыте, стороны корпоративного договора обычно предусматривают в нем несколько неустоек (штрафов) за нарушение ключевых обязательств в рамках реализуемого ими совместного проекта, например неустойку за нарушение одним из участников СП его обязанности голосовать определенным образом на общем собрании акционеров (участников), неустойку за нарушение обязательства предоставить дополнительное финансирование обществу, воздержаться от отчуждения или обременения акций (долей участия

вуставном капитале) СП и т.д. Структурируя положения о неустойке

вкорпоративном договоре, стороны могут согласовать фиксированную сумму неустойки за каждый случай нарушения определенных положений корпоративного договора. Например, на нарушившую обязательство по согласованию варианта голосования на общем со-

586

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

брании акционеров (участников) сторону возлагается обязанность выплатить другой стороне корпоративного договора неустойку в размере 100 тыс. руб. Альтернативным вариантом здесь может быть согласование участниками СП механизма неустойки, предполагающего взыскание с нарушившей обязательство стороны определенной денежной суммы за каждый день просрочки исполнения соответствующего обязательства. Например, за нарушение одной из сторон корпоративного договора ее обязательства предоставить финансирование в пользу СП на такую сторону налагается неустойка в размере 10 тыс. руб. за каждый день просрочки в предоставлении финансирования. По нашему опыту, последний подход к структурированию неустойки может более эффективно стимулировать стороны корпоративного договора к добросовестному поведению.

Уменьшение неустойки

17.772. Может ли российский суд при возникновении спора между участниками СП уменьшить размер предусмотренной корпоративным договором неустойки? Теоретически этот риск полностью исключать нельзя. В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неус­ тойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. С другой стороны, эта же статья ГК РФ содержит уточнение, согласно которому уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договоре размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Отсылка законодателем к «исключительным случаям», на наш взгляд, указывает на экстраординарность ситуации,

вкоторой суд вправе принять решение о снижении размера неустойки. Здесь следует отметить, что в последнее время российские суды стали реже выносить решения в пользу снижения неустойки, таким образом, поддерживая ранее достигнутые субъектами предпринимательской деятельности договоренности. В нескольких анализировавшихся нами спорах из корпоративных договоров суды также отказали

вудовлетворении требований о снижении размера предусмотренной корпоративными договорами нестойки1.

1  См. подробнее дело № А45-12277/2015 по иску ЗАО «Управляющая компания «НИКОР кэпитал партнерз» и Регионального венчурного фонда инвестиций в малые

587