13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале

сте с тем такая отмена и последующее возникновение судебного спора в любом случае устраняют необходимую управомоченной стороне автоматическую реализацию опциона.

Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта

13.691. Для целей обеспечения автоматической реализации опциона

вотношении долей участия в уставном капитале СП в организацион- но-правовой форме общества с ограниченной ответственностью или акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества стороны корпоративного договора могут также использовать механизм, предполагающий назначение эксперта. Данный механизм может использоваться среди прочего:

(i)для получения подтверждения эксперта для последующего предоставления нотариусу выполнения (наступления) согласованных сторонами корпоративного договора отлагательных условий (обстоятельств). Получив такое подтверждение, нотариус осуществляет нотариальное заверение акцепта безотзывной оферты, выданной

всоответствии со ст. 429.2 ГК РФ. Возможность использования такого подтверждения для целей предоставления нотариусам, в частности, предусматривает ст. 21 ФЗ «Об ООО». Здесь следует отметить, что найти лицо, которое будет готово принять на себя обязанности эксперта, на практике, скорее всего, будет чрезвычайно сложно. Как мы уже указывали выше, фактически роль эксперта в описываемом механизме во многих случаях будет аналогичной роли судьи или арбитра: назначенному сторонами лицу необходимо будет принимать решения о том, имело ли место нарушение корпоративного договора, возникла ли тупиковая ситуация, были ли надлежащим образом выполнены отлагательные условия, наконец, наступили ли согласованные сторонами обстоятельства, с которыми связано право управомоченной стороны реализовать опцион на приобретение или продажу принадлежащих ей акций (долей участия в уставном капи­ тале) СП. Если сторонам корпоративного договора все же удастся найти такое лицо, оно, вероятно, потребует принятия на себя сторонами корпоративного договора обязательств о компенсации имущественных потерь эксперта в связи с исполнением им обязанностей

врамках реализации сторонами опционов. Кроме того, сторонам корпоративного договора необходимо будет заключить с экспертом

527

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

специальный договор, который будет подробно регламентировать порядок и сроки принятия им решений относительно реализации опционов, а также вопросы, связанные с вознаграждением эксперта за исполнение возложенных на него функций.

В случае назначения сторонами эксперта, который будет выдавать подтверждение выполнения тех или иных условий, а также наступления соответствующих обстоятельств для целей реализации опциона, рекомендуется предусмотреть форму такого подтверждения в качестве приложения к корпоративному договору;

(ii) для целей передачи эксперту полномочий на акцепт безотзывной оферты в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ или заключение соглашения о передаче, если опцион реализуется на основе ст. 429.3 ГК РФ. Использование эксперта для описанных целей можно проиллюстрировать на следующем примере. Сторонами заключен корпоративный договор, предусматривающий их право реализовать опцион колл и приобрести акции (доли участия в уставном капитале) партнера, если другой партнер допустит ненадлежащее исполнение своих обязательств в рамках корпоративного договора. Для целей обеспечения автоматической реализации опциона стороны назначают независимое третье лицо (экс­ перта), которому каждая из сторон выдает безотзывную доверенность уполномочивающую эксперта подписать все необходимые документы, оформляющие передачу принадлежащих нарушившей стороне акций (долей участия в уставном капитале) в пользу ненарушившей стороны. Таким образом, в ситуации, когда имеет место нарушение одним из партнеров своих обязательств по корпоративному договору, другая сторона заявляет о реализации опциона, уведомляет об этом эксперта, который на основе ранее полученной от нарушившей стороны безотзывной доверенности оформляет передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП, принадлежащих нарушившей стороне,

впользу ненарушившей стороны. В описываемой схеме выдаваемые сторонами независимому эксперту безотзывные доверенности не предусматривают каких-либо отлагательных условий или обстоятельств, с наступлением которых связано право управомоченной стороны корпоративного договора реализовать опцион, – предполагается, что независимый эксперт использует безотзывные доверенности исключительно в ситуации, когда соответствующие условия реализации опциона будут выполняться. Для этих целей стороны корпоративного договора и эксперт заключают договор, который подробно регламентирует,

вкаких случаях эксперт может воспользоваться полученными им безотзывными доверенностями (выполнение определенных отлагательных

528

13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале

условий, наступление согласованных сторонами обстоятельств, нарушение сторонами обязательств по корпоративному договору и пр.), вознаграждение эксперта, его ответственность за ошибочное решение

ипр. Как и в описанных выше случаях, по нашему опыту, найти лицо, которое будет готово исполнять описанные выше функции эксперта, будет достаточно сложно, так как роль эксперта в данном механизме во многом будет совпадать с функцией судьи или арбитра. В частности, среди прочего во многих случаях эксперту необходимо будет принимать решение о том, имели ли место нарушения со стороны партнеров по СП принятых ими на себя обязательств, имели ли место тупиковые ситуации, наступили ли определенные обстоятельства, с которыми связано право сторон корпоративного договора реализовать право на опцион.

13.692. Основываясь на изложенном выше, и механизм безотзывной доверенности, и механизм назначения эксперта не могут обеспечить во всех случаях автоматическую реализацию опциона в отношении акций или долей участия в уставном капитале российского хозяйственного общества. Указанные механизмы могут быть достаточно эффективными только в случае использования сторонами опционных конструкций, которые не предполагают сложных условий реализации опционов. Например, и безотзывная доверенность, и механизм назначения независимого эксперта могут быть сравнительно эффективными для целей реализации опциона, когда последний может быть реализован при достижении или недостижении СП определенных показателей финансово-хозяйственной деятельности, истечении определенного срока, заключении / незаключении сторонами определенного договора или непредоставлении сторонами в пользу СП финансирования в ранее согласованных объемах и пр. Таким образом, указанные механизмы могут относительно эффективно работать, когда условия

иобстоятельства, с которыми связано право управомоченной стороны реализовать опцион, могут быть сравнительно легко оценены сторонами и экспертом. Напротив, если речь идет о сложных условиях, таких как нарушение сторонами условий корпоративного договора или других заключенных сделок, наступление тупиковых ситуаций

ипр., т.е. о фактах, подтвердить которые достаточно сложно, механизмы безотзывной доверенности и независимого эксперта вряд ли могут рассматриваться как эффективные. Кроме того, как указывалось выше, найти эксперта, в обязанности которого будет входить оценка наступления или ненаступления подобного рода обстоятельств, будет достаточно сложно.

529