Е.В. Глухов. Корпоративный договор

на партнеров дополнительное, пусть и в значительной степени психологическое, давление, стимулирующее их к соблюдению запрета на создание «искусственных» тупиковых ситуаций. Основываясь на этом, мы рекомендуем предусматривать среди иных положений корпоративного договора запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций.

9.386. Стоит ли поддерживать запрет на создание «искусственных» тупиковых ситуаций какой-либо специальной санкцией, предусматриваемой положениями корпоративного договора, например неустойкой, правом пострадавшего от нарушения партнера на реализацию опциона, запретом нарушившему данный запрет партнеру голосовать по определенным вопросам, номинировать кандидатов в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган и пр.? Учитывая сложность доказывания факта создания «искусственной» тупиковой ситуации, мы рекомендуем не поддерживать данный запрет специальными санкциями. Появление в корпоративном договоре санкций, налагаемых на ответственного за создание «искусственной» тупиковой ситуации партнера, поднимает вопросы о соотношении общих механизмов разрешения тупиковых ситуаций (опциона ненарушившей стороны, «русской рулетки» и пр.) с механизмами санкций за нарушение запрета создания «искусственных» тупиковых ситуаций (например, если

ив первом, и во втором случае корпоративный договор предусматривает право пострадавшей от нарушения стороны реализовать опционы пут или колл в отношении принадлежащих такой стороне акций (на разных условиях) и пр.). Подробное регулирование этих вопросов делает корпоративный договор излишне сложным и комплексным

иможет стать дополнительным основанием для возникновения споров между участниками СП.

Способы разрешения тупиковых ситуаций

9.387. Что делать в сценарии, когда несмотря на направленные на снижение риска наступления тупиковых ситуаций положения корпоративного договора тупиковая ситуация все-таки возникает на уровне одного из органов управления СП? Здесь существуют два основных подхода:

(i) не включать какие-либо положения в корпоративный договор на случай возникновения тупиковой ситуации. Основной расчет здесь делается на договороспособность сторон: они должны быть в состоянии преодолеть появившиеся разногласия, чтобы не допустить

314

9. Тупиковые ситуации

возникновения открытого конфликта и прекращения совместной деятельности на базе СП (его ликвидации); и

(ii) включить в корпоративный договор специальные положения, подробно описывающие алгоритм действий сторон для целей разрешения тупиковой ситуации1.

9.388. В практике создания СП в Российской Федерации одинаково часто используются оба подхода. Преимуществом первого является отсутствие сложных и объемных положений о механизме разрешения тупиковых ситуаций в корпоративном договоре, что упрощает процедуру согласования документа партнерами. Кроме того, отсутствие указанных положений исключает манипуляции партнеров с ними, например создание одним из участников СП «искусственной» тупиковой ситуации для использования предусмотренного корпоративным

1  Также необходимо обратить внимание на ряд законодательных механизмов, предусмотренных для разрешения тупиковых ситуаций. В частности:

•подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ допускает ликвидацию юридического лица по иску его

учредителя (участника) в случае невозможности достижения целей, ради которых такое юридическое лицо было создано, в том числе в случае, если осуществление деятельности юридического лица становится невозможным или существенно затрудняется;

•абзац четвертый п. 1 ст. 67 ГК РФ предусматривает право акционеров непублич- ных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью требовать исключения других акционеров (участников) в судебном порядке с выплатой действительной стоимости их доли участия, если такие акционеры (участники) своими действиями (бездействием) причинили существенный вред обществу или иным образом существенно затрудняют его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества; а также

•ст. 69 ФЗ «Об АО» предусматривает специальный порядок формирования еди- ноличного исполнительного органа в случае возникновения конфликтных ситуаций

вобществе.

Основываясь на нашем опыте, перечисленные выше механизмы достаточно редко используются на практике для целей разрешения тупиковых ситуаций, возникающих в СП. Основная причина этого для первых двух случаев – необходимость обращения участников в судебные органы для целей ликвидации общества или исключения из состава участников других партнеров (участники СП, как правило, наоборот, стараются избежать обращения в суд, чтобы не допустить усугубления разногласий и возникновения серьезной конфликтной ситуации). Третий из указанных нами механизмов применим в достаточно ограниченном числе случаев, тогда как участники СП обычно предпочитают предусматривать в корпоративных договорах более универсальные алгоритмы преодоления разногласий. См. подробнее о предусмотренных российским законодательством механизмах разрешения тупиковых ситуаций: Бородкин В.Г. Корпоративный договор­ как механизм разрешения тупиковых ситуаций в хозяйственном об­ ществе // Закон. 2015. № 10. С. 138–146. Также о механизмах разрешения тупиковых ситуаций в российских хозяйственных обществах см.: Степанов Д.И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 9. С. 60–113.

315

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

договором опционного механизма или механизма «русской рулетки» для целей выхода из состава участников СП.

9.389. С другой стороны, отсутствие в корпоративном договоре подробного регулирования относительно действий партнеров при возникновении тупиковых ситуаций делает действия участников СП в определенной степени непредсказуемыми, что может иметь негативный эффект на жизнеспособность совместной деятельности на базе СП. В отсутствие четких правил существует вероятность агрессивных действий партнера сразу после возникновения разногласий (без проведения конструктивных переговоров между старшими членами команд партнеров, направленных на преодоление кризиса). Например, возможны попытки со стороны одного из участников СП сменить генерального директора, переизбрать членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа; наконец, некоторые партнеры могут обратиться в суд с различного рода исками, например с иском о возмещении убытков, причиненных блокированием одним из партнеров по СП решений общего собрания акционеров (участников), совета директоров или коллегиального исполнительного органа общества и пр. В случае агрессивных действий партнеров в связи со сложившейся тупиковой ситуацией шансы на мирное разрешение спора в значительной степени снижаются; агрессивное поведение мало способствует укреплению доверия между бизнес-партнерами; оно обычно провоцирует партнеров на ответные агрессивные шаги и с высокой долей вероятности может достаточно быстро привести к ликвидации совместной деятельности. Основываясь на этом, мы обычно рекомендуем предусматривать в корпоративном договоре специальные механизмы разрешения тупиковых ситуаций на случай их возникновения в СП. Рассмотрим их подробнее.

9.390. Механизмы разрешения тупиковых ситуаций обычно делят на две группы:

(i)мирные способы разрешения тупиковых ситуаций; и

(ii)радикальные способы разрешения тупиковых ситуаций.

К мирным способам разрешения тупиковых ситуаций, как правило, относят:

(i)механизм эскалации, который предполагает последовательное проведение переговоров между управленческими командами партнеров по СП для целей поиска компромисса; и

(ii)механизм, предполагающий приглашение эксперта-медиатора, который пытается сблизить позиции партнеров, помогая им достичь компромисса.

316

9. Тупиковые ситуации

К радикальным способам разрешения тупиковых ситуаций обычно относят:

(i)предоставление сторонам опционов пут / колл, которые они могут реализовать в случае возникновения тупиковой ситуации;

(ii)«русскую рулетку»;

(iii)«техасскую рулетку»; и

(iv)ликвидацию СП.

Механизм эскалации

9.391. В соответствии с этим механизмом при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим участникам СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным ее описанием и инициировать проведение переговоров менеджмента сторон с целью преодоления тупиковой ситуации. После получения другими партнерами направленного им уведомления они обязаны встретиться и провести переговоры с участием старшего менеджмента. Если сторонам не удастся достичь компромисса в течение определенного периода времени, стороны обязуются инициировать проведение переговоров с участием более старших менеджеров каждой из сторон, или акционеров (участников), или бенефициарных собственников бизнеса каждой из сторон. Как и в случае выше, на проведение таких переговоров предусматривается определенный период времени. Положения корпоративного договора о механизме эскалации в случае возникновения тупиковой ситуации могут выглядеть следующим образом:

«В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить уведомление другой стороне о возникновении тупиковой ситуации с подробным описанием такой тупиковой ситуации. В течение

[10]рабочихднейсдатыполученияпоследнейизсторонтакогоуведом- ления стороны обязуются обеспечить встречу своих представителей для целей проведения переговоров относительно разрешения тупиковой ситуации; при этом от стороны А в переговорах принимает участие ее

[финансовыйдиректор/заместительгенеральногодиректора],отсто- роны В в переговорах принимает участие ее [финансовый директор / заместительгенеральногодиректора].Если[финансовымдиректорам

/ заместителям генеральных директоров сторон] не удается найти

компромисс в связи с возникшей тупиковой ситуацией в течение [14]

рабочих дней с даты начала переговоров, разрешение вопроса передает-

ся [генеральным директорам сторон], которые обязаны встретиться

317

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

для целей проведения переговоров в течение [10] рабочих дней с даты окончания указанного выше [14-дневного] срока. Если [генеральным

директорам] сторон не удается найти компромисс в связи с возник-

шей тупиковой ситуацией в течение [14] рабочих дней сдаты начала переговоров,разрешениевопросапередается[акционерам/бенефициар- ным собственникам сторон], которые обязаны встретиться для целей

проведения переговоров в течение [10] рабочих дней сдаты окончания указанного выше [14-дневного] срока для целей проведения переговоров

по вопросу разрешения тупиковой ситуации.».

9.392. Как мы видим, структура рассматриваемого механизма очень проста: стороны обеспечивают последовательные встречи своих представителей для целей поиска компромисса, постепенно повышая уровень участников согласно управленческой иерархии каждой из сторон. Но насколько такой механизм эффективен? Ведь стороны могут проводить подобные переговоры и до возникновения тупиковой ситуации даже в отсутствие приведенных выше положений в корпоративном договоре. Наконец, какие шаги будут предприняты, если по результатам проведения последовательных переговоров компромисс так и не будет найден?

9.393. Исходя из нашего опыта, механизм эскалации если и не является универсальным рецептом разрешения любой тупиковой ситуации, то в значительной степени способствует поиску компромисса сторонами. Последовательное ведение переговоров менеджерами сторон различного уровня на основе предусмотренного корпоративным договором алгоритма:

(i)приводит отношения сторон к определенной системе, обозначая действия, которые должны быть совершены сторонами при возникновении тупиковой ситуации;

(ii)препятствует совершению сторонами агрессивных шагов (например, подаче исковых заявлений, замене членов органов управления СП и пр.), поскольку такие шаги не предусмотрены корпоративным договором;

(iii)дисциплинирует стороны при ведении переговоров, устанавливая временные рамки для их проведения; и, наконец,

(iv)предполагая участие в переговорах менеджеров разного уровня в управленческой иерархии каждой из сторон, стимулирует более младших менеджеров к поиску компромиссных решений в качестве элемента демонстрации их эффективности и способности к поиску компромисса более старшим сотрудникам участников СП.

318