13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
Что такое опционы?
13.630. Договоренности участников СП о предоставляемых им опционах являются одним из ключевых элементов корпоративного договора. Права в рамках предоставляемых сторонам корпоративного договора опционов делятся на две группы:
(i)право стороны корпоративного договора по истечении определенного срока или при наступлении / ненаступлении определенных обстоятельств, выполнении / невыполнении определенных условий сторонами корпоративного договора или третьими лицами произвести отчуждение принадлежащих такой стороне акций (долей участия
вуставном капитале) СП в пользу другой стороны корпоративного договора. Такого рода опцион обычно обозначается как опцион пут (put option); и
(ii)право стороны корпоративного договора по истечении определенного срока или при наступлении / ненаступлении определенных обстоятельств, выполнении / невыполнении определенных условий сторонами корпоративного договора или третьими лицами произвести приобретение принадлежащих другой стороне корпоративного договора акций (долей участия в уставном капитале) СП. Такого рода опцион обычно обозначается как опцион колл (call option).
13.631. Необходимость включения опционных конструкций в корпоративный договор при создании СП может быть обусловлена самыми разными причинами. Например, опционы могут быть использованы в качестве одного из механизмов разрешения тупиковых ситуаций (см. подробнее разд. 9.407–9.412), в качестве санкции, налагаемой на стороны корпоративного договора за нарушение возложенных на них обязательств, в качестве механизма выхода одного из партнеров из СП и пр. (см. подробнее разд. 13.647–13.655 ниже). Например, при формировании СП и подписании корпоративного договора
473
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
сторонами было согласовано, что одна из них вправе продать свои акции (доли участия в уставном капитале) СП при возникновении тупиковой ситуации или нарушении вторым партнером его обязательств в рамках корпоративного договора (опцион пут). Продажа осуществляется по установленной в корпоративном договоре цене. В другом примере корпоративный договор предусматривает право одной из сторон выкупить акции (доли участия в уставном капитале) СП, принадлежащие другому партнеру, при условии достижения СП определенных финансовых показателей (опцион колл). Как и в предыдущем примере, приобретение осуществляется по цене, предусмотренной корпоративным договором.
Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
13.632. Долгое время ГК РФ не предусматривал каких-либо специальных положений в части опционных договорных механизмов. В этой связи на практике участники гражданского оборота долгое время структурировали опционы на основе следующих конструкций:
(i)конструкции безотзывной оферты (ст. 435–436 ГК РФ);
(ii)договора с отсрочкой исполнения с правом одной из сторон на односторонний отказ от исполнения договора (ст. 310 ГК РФ);
(iii)конструкции предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего право одной из сторон на односторонний отказ от его исполнения (ст. 310 ГК РФ); и
(iv)не поименованной в ГК РФ договорной конструкции опциона на основе принципа свободы договора (ст. 421 ГК РФ).
Каждая из перечисленных выше конструкций имела определенные недостатки с точки зрения ее использования как основы для оформления прав сторон на опционы. Например, безотзывная оферта до внесения в ГК РФ изменений, вступивших в силу 1 июня 2015 г., по общему мнению, не могла выдаваться под условием, зависящим от воли одной из сторон обязательства. Вследствие этого безотзывная оферта могла быть использована для конструирования относительно простых опционных механизмов, как правило, предполагавших право сторон на отчуждение или приобретение акций (долей участия в уставном капитале) по истечении определенного срока. Конструкция предварительного договора была введена в ГК РФ для использования в принципиально иных отношениях и не очень подходила для оформления договоренностей сторон в части опционов, например, там, где право на опцион одной из сторон было обусловлено наступлением каких-
474
13. Опционы на приобретение акций и долей участия в уставном капитале
либо обстоятельств, а не простым истечением срока. Также, в отличие от предварительного договора, который обязывает стороны заключить основной договор, опционная конструкция предполагает право одной из сторон своим волеизъявлением ввести определенный договор в действие при наступлении определенных обстоятельств или истечении согласованного сторонами срока1. Кроме того, использование права на односторонний отказ от исполнения предварительного договора было возможно, только если стороны такого договора осуществляли предпринимательскую деятельность (тогда как на практике в качестве сторон опционных соглашений очень часто выступают физические лица, которые не осуществляют предпринимательскую деятельность). Перечисленные недостатки также относятся к конструкции договора с отсрочкой исполнения. Наконец, четвертая упомянутая нами выше договорная конструкция для реализации опционных прав, основанная на основе принципа свободы договора, несмотря на ее признание некоторыми российскими судами2, воспринималась многими участниками гражданского оборота без большого энтузиазма ввиду отсутствия специальных норм в этой связи в российском гражданском законодательстве и, как следствие, высокого риска ее оспаривания в судебных инстанциях.
13.633. По указанным причинам вплоть до 1 июня 2015 г. опционные соглашения, заключаемые в отношении акций (долей участия в уставном капитале) российских компаний, на практике подчинялись российскому праву достаточно редко. Как правило, стороны опционных соглашений и корпоративных договоров в качестве применимого права выбирали иностранное, чаще всего английское, право. 1 июня 2015 г. вступили в силу изменения в ГК РФ, которые среди прочего содержали две новые статьи ГК РФ: ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор». Таким образом, в ГК РФ была введена новая договорная конструкция – опцион. Рассмотрим нормы ГК РФ об опционах более подробно.
1 Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: Статут, 2017. С. 907 (автор комментария к ст. 429.2 – А.Г. Карапетов).
2 См. постановление АС Волго-Вятского округа от 23 сентября 2015 г. № Ф012658/2015 по делу № А31-7898/2014. В данном деле суд признал допустимость использования сторонами обязательства опционной конструкции, несмотря на отсутствие положений об опционных договорах в действующей на момент заключения сторонами договора редакции ГК РФ.
475