Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Обязательная сила меморандума о взаимопонимании

3.22. Какие положения меморандума о взаимопонимании на практике обычно имеют обязательную силу для сторон, а какие нет? Основываясь на нашем опыте, участники формируемых СП обычно указывают в меморандуме о взаимопонимании в качестве имеющих обязательную силу для сторон следующие положения:

(i)раздел, посвященный эксклюзивности;

(ii)раздел, посвященный конфиденциальности;

(iii)раздел, посвященный применимому праву и порядку разрешения споров между сторонами; и

(iv)раздел меморандума о взаимопонимании, устанавливающий, какие его положения имеют обязательную силу для сторон, а какие нет.

Соответствующее положение меморандума о взаимопонимании может быть сформулировано следующим образом:

«Сторонами согласовано, что следующие разделы настоящего меморандума

овзаимопонимании имеют обязательную силу для сторон: раздел «Конфиденциальность», раздел «Эксклюзивность», раздел «Применимое право», раздел «Орган для разрешения споров», а также раздел «Обязательная сила меморандума о взаимопонимании». Все остальные разделы настоящего меморандума

овзаимопонимании отражают намерения сторон в отношении планируемой сделки, не являются обязательными для исполнения сторонами и не должны рассматриваться как подлежащие принудительному исполнению.».

При подготовке меморандума о взаимопонимании крайне важно, чтобы стороны не распространяли обязательную силу на другие положения меморандума о взаимопонимании (например, на разделы, связанные с формированием имущественного комплекса СП или его учреждением). В противном случае возрастает риск того, что некоторые из участников переговоров о создании СП попытаются понудить других участников к заключению корпоративного договора, даже если сторонам не удастся достичь всех необходимых договоренностей в этой связи.

Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

3.23. Способы создания СП можно условно разделить на четыре основные группы:

(а) первичное создание СП на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества. В этом случае участники СП заключают корпоративный

50

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

договор непосредственно перед учреждением общества или одновременно с учреждением (в течение определенного периода времени после его учреждения);

(б) создание СП на базе существующей компании, когда новый акционер (участник) приобретает ее акции (доли участия в уставном капитале) либо в ходе увеличения уставного капитала компании, либо у ее существующих акционеров (участников) и заключает со всеми или некоторыми (например, только мажоритарными) участниками общества корпоративный договор;

(в) создание СП на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) СП инвестор приобретает напрямую у существующих акционеров (участников), как правило, по договорам купли-продажи, а часть – в ходе увеличения уставного капитала общества. Как и в предшествующем случае, инвестор заключает с другими акционерами (участниками) общества корпоративный договор, как правило, одновременно с приобретением акций (долей участия в уставном капитале); и

(г) создание СП путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения.

Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества

3.24. При первичном создании СП партнеры учреждают новое хозяйственное общество и заключают в отношении него корпоративный договор. В этом случае корпоративный договор, кроме других положений, регламентирует порядок создания СП, а также процесс формирования его имущественного комплекса, в том числе:

(i)устанавливает сроки подготовки комплекта документов для государственной регистрации общества и их подачи в регистрирующие органы. Также корпоративный договор нередко устанавливает крайние сроки для государственной регистрации общества;

(ii)определяет размер уставного капитала общества, содержит перечни имущества, которое должно быть внесено сторонами в счет оплаты уставного капитала;

(iii)определяет место нахождения общества;

(iv)содержит перечень лицензий и разрешений, необходимых для осуществления обществом хозяйственной деятельности, график и порядок их получения, часто регламентирует, кто из участников СП несет ответственность за получение тех или иных разрешений и лицензий;

51

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(v)распределяет ответственность между участниками СП в части учреждения общества; а также

(vi)регламентирует, как распределяются расходы между сторонами корпоративного договора в связи с учреждением СП (например, пропорционально их участию в уставном капитале общества).

3.25. Первичное создание СП необязательно характерно для определенной сферы хозяйственной деятельности: исходя из нашего опыта, вновь учреждаемые СП одинаково часто встречаются в производственной, торговой сферах, в сфере добычи полезных ископаемых,

атакже в сфере оказания услуг. Основным преимуществом создания нового хозяйственного общества, на основе которого будет действовать СП, является в первую очередь отсутствие рисков, связанных с деятельностью компании в предыдущие периоды, до формирования СП (налоговые риски, ранее сформировавшаяся кредиторская задолженность, экологические риски в связи с деятельностью в прошлые периоды, претензии со стороны государственных органов, существующие хозяйственные споры и пр.). С другой стороны, первичное создание СП делает необходимым получение вновь создаваемым обществом разрешительной документации (включая лицензии), необходимой для ведения хозяйственной деятельности, выполнение иных организационно-административных шагов и формальностей (например, заключение договоров со снабжающими организациями (газ, электричество, вода и пр.), поставщиками сырья и материалов, дистрибьюторами продукции, наем новых сотрудников и пр.); все это может повлечь за собой достаточно ощутимые финансовые и временные издержки для партнеров формируемого СП. Основываясь на нашем опыте, такой способ формирования СП достаточно часто встречается на практике.

3.26. В случае выбора участниками данного способа формирования СП корпоративный договор заключается между ними, как правило, до государственной регистрации общества. Соответственно, корпоративные права участники СП получают после государственной регистрации общества, часто – при условии своевременного внесения ими вкладов в уставный капитал создаваемого СП (для этих целей в корпоративный договор нередко включают положение, согласно которому участники СП могут осуществлять свои права и обязанности по договору после своевременной и полной оплаты причитающихся им акций (долей участия в уставном капитале) общества).

52

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

Создание совместного предприятия на базе существующего хозяйственного общества, когда инвестор приобретает акции (доли участия в уставном капитале) общества либо у существующих участников, либо при увеличении уставного капитала совместного предприятия

3.27. При формировании СП на базе существующего хозяйственного общества новые участники приобретают его акции (доли участия

вуставном капитале):

(i)у существующих акционеров (участников) общества; либо

(ii)в ходе увеличения уставного капитала общества в результате дополнительной эмиссии акций акционерного общества (увеличения уставного капитала за счет вклада инвестора, принимаемого в состав участников общества, конвертации задолженности СП перед кредитором в акции (доли участия в уставном капитале) общества).

В первом случае (разд. 3.27(i) выше) речь обычно идет об относительно стабильных в финансовом отношении компаниях, акционеры (участники) которых хотели бы продать часть своих акций (долей участия в уставном капитале). Причины продажи могут быть самые разные – от желания получить свободные денежные средства до заинтересованности в партнере, который поможет обеспечить внедрение новых технологий, стандартов управления, получение СП внешнего финансирования на выгодных условиях, выход компании на новые рынки и пр.

3.28. Для приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества такая инвестиция может представлять интерес ввиду ожидаемого роста стоимости компании, проведения в будущем публичного размещения ее ценных бумаг, а также в связи с планируемым через определенное время выкупом инвестором всех акций (долей участия в уставном капитале) общества, принадлежащих другим участникам. В последнем случае формирование СП является промежуточным этапом на пути приобретения инвестором полного контроля в отношении общества. Исходя из нашего опыта, данный способ формирования СП более распространен на российском рынке, чем иные рассматриваемые нами способы. По нашему мнению, одной из причин этого является возможность получения существующими участниками общества (часто – основателями бизнеса) свободных денежных средств при формировании СП. В такой ситуации, с одной стороны, существующие участники общества монетизируют результаты своей коммерческой деятельности, с другой – сохраняют опре-

53

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

деленный контроль в отношении общества, несмотря на появление новых акционеров (участников).

3.29.При реализации рассматриваемого сценария корпоративный договор, как правило, заключается одновременно с получением права собственности нового участника в отношении передаваемых ему акций СП. Если СП сформировано в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью, как правило, корпоративный договор заключается до перехода титула на доли участия

вуставном капитале к инвестору, но с условием, что соответствующие права в части корпоративного управления возникают у инвестора при условии приобретения им титула в отношении долей участия в уставном капитале общества, а также при условии надлежащей оплаты долей с его стороны1.

3.30.Второй случай (разд. 3.27(ii) выше), предполагающий формирование СП на основе существующей компании за счет дополнительной эмиссии акций (увеличения уставного капитала общества с ограниченной ответственностью), более характерен для компаний, которые испытывают потребности в финансовых ресурсах, необходимых, например, для погашения кредиторской задолженности, дальнейшей реализации ранее начатого проекта, включая приоб­ ретение определенного оборудования, недвижимого имущества, технологий, найма высококвалифицированных специалистов и пр. Как правило, в подобной ситуации привлечение долгового (в том числе банковского) финансирования является затруднительным, например, потому, что общество и его акционеры не в состоянии предоставить необходимое кредиторам обеспечение. На практике по данной схеме СП часто формируются в сфере инновационных технологий, например при разработке программных продуктов, лекарственных препаратов и т.д.

3.31.В некоторых случаях необходимость привлечения инвестора может быть обусловлена наличием у него интересной для общества технологии, оборудования, способностью инвестора обеспечить обществу выход на ранее недоступные для него рынки сбыта продукции (услуг) и пр. В такой ситуации привлечение инвестора и формирова-

1  Подобная конструкция используется вследствие того, что право собственности в отношении долей участия в уставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью возникает с даты внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ. Как правило, после предоставления всех необходимых документов в государственный регистрирующий орган процедура регистрации занимает несколько (обычно не более пяти) рабочих дней.

54