12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

акционеры СП отказались от использования своего права первого отказа (преимущественного права) на приобретение акций, отчуждаемых в пользу третьих лиц. Основываясь на этом, по нашему мнению, механизм понуждения к продаже может быть одним из элементов корпоративного договора, заключаемого в отношении публичного акционерного общества.

Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ

Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц

12.606. При обсуждении проекта корпоративного договора стороны, как правило, согласовывают, что ограничения на передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП, включая мораторий на отчуждение участия и механизм преимущественного права, не применяются к аффилированным лицам сторон. По нашему опыту, подобные положения включаются в большинство корпоративных договоров. Допуская данное исключение, стороны корпоративного договора исходят из того, что в случае передачи участия одному или нескольким аффилированным лицам сторон контроль за акциями (долями участия в уставном капитале) сохранится за первоначальным участником СП (или корпоративной группой, к которой он относится) и поэтому такая передача не окажет существенное негативное влияние на отношения участников внутри СП.

12.607. Таким образом, если одна из сторон по каким-либо причинам, например для целей налоговой оптимизации, принимает решение о передаче акций (долей участия в уставном капитале) СП одному из своих аффилированных лиц, согласие других сторон на такую передачу, как правило, не требуется. При этом лицо, которому передаются акции (доли участия в уставном капитале) СП становится стороной корпоративного договора через подписание соглашения о перемене лица в обязательстве, принимая на себя все права и обязанности первоначального участника СП. Подобное соглашение обычно подписывается одновременно с передачей акций (долей участия в уставном капитале), и его сторонами являются все участники СП, а также новый владелец акций (долей участия в уставном капитале) (подробнее об этом см. разд. 15.711–15.713 ниже).

457

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Вместе с тем насколько изъятие передачи акций (долей участия

вуставном капитале) аффилированным лицам из правил корпоративного договора о моратории, а также правил о порядке реализации преимущественного права соответствует действующему российскому законодательству и будет подлежать принудительному исполнению

вслучае возникновения споров между сторонами?

12.608. Какие лица относятся к аффилированным лицам участника СП? На практике возможны два основных подхода к определению аффилированного лица для целей заключаемого участниками СП корпоративного договора:

(i)подход 1, основанный на нормах действующего российского законодательства; и

(ii)подход 2, предполагающий локальное определение аффилированного лица в корпоративном договоре, которое не совпадает по объему с законодательным определением аффилированного лица.

Подход 1, основанный на нормах действующего российского законодательства

12.609. В соответствии с данным подходом для целей определения аффилированного лица стороны корпоративного договора указывают в нем, что аффилированное лицо имеет значение, определенное действующим российским законодательством. Определение аффилированных лиц в настоящее время содержится в нескольких нормативных актах; к основным из них следует отнести: ГК РФ, ФЗ «О защите конкуренции», а также ФЗ «Об ограничении монополистической деятельности». Согласно положениям ФЗ «Об ограничении монополистической деятельности» (ст. 4) аффилированными лицами являются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. ФЗ «Об ограничении монополистической деятельности» отдельно определяет, кого следует считать аффилированными лицами юридических лиц и аффилированными лицами физических лиц. К аффилированным лицам юридического лица относятся:

(i) член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

458

12.Передача акций и долей участия в уставном капитале

(ii)лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

(iii)лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; и

(iv)юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

12.610. К аффилированным лицам физического лица относятся:

(i)лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; и

(ii)юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Исходя из буквального толкования ФЗ «Об ограничении монополистической деятельности», категория аффилированных лиц применяется к физическим лицам только в случае, если последние осуществляют предпринимательскую деятельность. Вряд ли такой подход

ктолкованию данной нормы может считаться оправданным. В целом в последние годы сложилась судебная практика, подтверждающая необходимость расширительного толкования рассматриваемой нормы и ее применимость в том числе к физическим лицам, которые не осуществляют предпринимательскую деятельность1.

12.611. Как мы видим из приведенного выше определения аффилированного лица, к аффилированным лицам и юридического, и физического лица относят членов их группы лиц. Определение группы лиц содержится в ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции». В общем случае

кчленам группы юридического лица относятся:

(i)физические и юридические лица, которые обладают более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) юридического лица;

(ii)физические и юридические лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа юридического лица;

1  См., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22 марта 2012 г. № 14613/11 по делу № А60-41550/2010-С4.

459

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(iii)физические и юридические лица, которые имеют право на основании устава или заключенного договора давать юридическому лицу обязательные для исполнения указания;

(iv)юридические лица, состав совета директоров или коллегиального исполнительного органа которых более чем на 50% совпадает

ссоставом совета директоров или коллегиального исполнительного органа данного юридического лица;

(v)физические и юридические лица, если по их предложению избрано более 50% количественного состава членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа такого юридического лица; и, наконец,

(vi)физические и юридические лица, по предложению которых избран единоличный исполнительный орган такого юридического лица.

К группе лиц физического лица в общем случае относятся:

(vii)его супруга, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

(viii)юридические лица, в отношении которых физическое лицо обладает более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставного капитале);

(ix)юридические лица, в которых данное физическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

(x)юридические лица, которым физическое лицо на основании заключенного договора или устава вправе давать обязательные для исполнения указания;

(xi)юридические лица, более 50% количественного состава совета директоров или коллегиального исполнительного органа которых избрано по предложению такого физического лица; а также

(xii)юридические лица, единоличный исполнительный орган которых был избран по предложению данного физического лица.

12.612. На первый взгляд предусмотренное действующим российским законодательством определение аффилированного лица является максимально широким и охватывает всех субъектов, которые могут иметь отношения взаимозависимости с соответствующим физическим или юридическим лицом. С другой стороны, и определение аффилированных лиц, и определение группы лиц во многом основаны на формальных критериях (например, совпадение более чем на 50% состава членов совета директоров или коллегиального исполнительного органа, занятие должности генерального директора, номинирование более 50% количественного состава совета директоров и т.д.). В этой связи, основываясь на действующем российском законодательстве,

460

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

наличие, например, у физического лица фактической возможности оказывать влияние на хозяйственную деятельность общества (без одновременного владения необходимым количеством акций (долей участия в уставном капитале), а также без занятия какой-либо должности в органах управления) не позволяет отнести его к аффилированным лицам такого общества. Кроме того, на наш взгляд, перечень родственников, которых закон относит к группе лиц физического лица, неоправданно сужен: в частности, в него не включены двоюродные братья и сестры, тети, дяди, а также партнеры физических лиц, с которыми ими не был оформлен официальный брак. В этой связи использование в корпоративном договоре предусмотренного российским законодательством определения аффилированного лица не позволит покрыть всех возможных лиц, с которыми у партнеров по СП имеются отношения взаимозависимости.

Подход 2, предполагающий локальное определение аффилированного лица в корпоративном договоре

12.613. Избежать описанных выше недостатков позволяет использование в корпоративном договоре самостоятельного определения аффилированных лиц, которое формально никак не связано с нормами действующего российского законодательства об аффилированных лицах. В соответствии с данным подходом в корпоративный договор включается определение аффилированного лица, согласно которому:

(а)аффилированными лицами юридического лица являются:

(i)лица, которые контролируют данное юридическое лицо (т.е. его материнские компании);

(ii)лица, которые контролируются данным юридическим лицом (т.е. его дочерние компании); а также

(iii)лица, которые находятся с данным юридическим лицом под общим контролем (т.е. его сестринские компании).

(б) аффилированными лицами физического лица являются:

(i)юридические лица, которые контролируются таким физическим лицом; а также

(ii)его гражданский супруг (супруга), родственники, подпадающие под определение наследников первой, второй и третьей очереди в соответствии со ст. 1142–1144 ГК РФ1, опекун (попечи-

1  Вместо отсылки к ст. 1142–1144 ГК РФ, посвященной очередям наследования, стороны корпоративного договора могут перечислить родственников физического ли-

461

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

тель) и подопечный, управляющий трастом, который был учрежден физическим лицом либо выгодоприобретателем которого такое физическое лицо является.

12.614. Дополнительно в корпоративный договор включается определение контроля, которое может быть описано следующим образом:

(i)обладание большинством голосов на общем собрании акционеров (участников) юридического лица (или аналогичного органа управления) при голосовании по всем вопросам или существенной части вопросов повестки дня; либо

(ii)обладание правом назначения или отстранения от должности большинства членов совета директоров либо иного коллегиального органа юридического лица или любого количества членов совета директоров либо иного коллегиального органа такого юридического лица, обладающих большинством голосов на заседаниях совета директоров (или иного коллегиального органа) юридического лица; либо

(iii)обладание правом назначения или отстранения от должности единоличного исполнительного органа такого юридического лица (или одного из лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица); либо

(iv)обладание правом прямо или косвенно определять финансовое

иоперационное управление юридическим лицом или в существенной степени влиять на такое управление,

в каждом случае – посредством владения акциями или долями участия в уставном капитале юридического лица, на основании договора управления или оказания консультационных услуг, на основании иного договора, в силу агентских отношений или по иным основаниям.

12.615. На наш взгляд, использование данного подхода к определению аффилированного лица, во-первых, позволяет охватить большее число взаимосвязанных лиц (например, в части аффилированных лиц физического лица). Во-вторых, в рассматриваемом определении основной акцент делается не на формальных признаках, наличие которых позволяет отнести то или иное лицо к аффилированным лицам, а на наличии фактической возможности оказывать влияние на то или иное юридическое лицо. Таким образом, например, физическое лицо,

ца, которые признаются для целей договора его аффилированными лицами (например, мать, отец, дядя, тетя, дети, двоюродные братья и сестры, дедушки и бабушки и т.п.). Кроме того, если сторонами корпоративного договора принято решение использовать ссылку на указанные статьи ГК РФ, они могут уменьшить или, наоборот, увеличить количество очередей наследования, чтобы сократить (увеличить) число родственников, признаваемых аффилированными лицами такого физического лица.

462