- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации.
Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
3.126. Аналогичным образом в случае создания СП на основе существующего хозяйственного общества согласования со стороны российских государственных органов также могут потребоваться по нескольким основаниям:
(а) во-первых, участнику будущего СП необходимо согласовать приобретение его акций (долей участия в уставном капитале) с ФАС России в случае, когда:
(i)в результате такого приобретения участник получает право распоряжаться более чем 25, 50 или 75% акций акционерного общества, на основе которого формируется СП; или
(ii)в результате такого приобретения участник получает право распоряжаться более чем 1/3, 1/2 или 2/3 долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, на основе которого формируется СП; или
(iii)участник получает право определять хозяйственную деятельность общества, на основе которого формируется СП.
Вместе с тем во всех указанных случаях такое согласование тре-
буется, только если суммарная стоимость активов по последнему балансу участника СП, который приобретает акции (доли участия в уставном капитале) (включая членов его группы лиц), и самого СП (включая членов его группы лиц) превышает 7 млрд руб. либо если их суммарная выручка от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд руб., при условии что суммарная стоимость активов СП и его группы лиц по последнему балансу превышает 400 млн руб.
Например, инвестор приобретает у единственного акционера 45% акций российского акционерного общества. Суммарная стоимость активов инвестора, его группы лиц, СП, а также группы лиц СП составляет 9 млрд руб. Суммарная стоимость активов СП и его группы лиц составляет 1 млрд руб. В такой ситуации приобретение акций СП инвестором потребует предварительного согласования со стороны ФАС России;
130
3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
(б)во-вторых, участнику будущего СП, которое является финансовой организацией, необходимо согласовывать приобретение его акций (долей участия в уставном капитале) с ФАС России в случае, когда:
(i)в результате такого приобретения участник получает право распоряжаться более чем 25, 50 или 75% акций акционерного общества (финансовой организации), на основе которого формируется СП; или
(ii)в результате такого приобретения участник получает право распоряжаться более чем 1/3, 1/2 или 2/3 долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (финансовой организации), на основе которого формируется СП; или
(iii)участник получает право определять хозяйственную деятельность общества (финансовой организации), на основе которого формируется СП.
Вместе с тем во всех указанных случаях такое согласование требует-
ся, только если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, на основе которой формируется СП, превышает сумму, установленную российскими государственными органами.
В качестве примера приведем следующую ситуацию: две коммерческие организации принимают решение о создании СП на основе общества с ограниченной ответственностью, которое является финансовой организацией. Одному из участников принадлежит 100% долей участия в уставном капитале общества. Другой участник приоб ретает у первого участника 35% долей участия в уставном капитале. Стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, доли участия в уставном капитале которой приобретаются вторым участником, превышает пороговое значение, установленное российскими государственными органами. В этом случае приобретение долей участия в уставном капитале рассматриваемой компании потребует предварительного согласования с ФАС России;
(в)в-третьих, согласование приобретения акций (долей участия
вуставном капитале) с ФАС России может потребоваться в соответствии с положениями ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в порядке, предусмотренном ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», если приобретателем акций (долей участия в уставном капитале) общества, на основе которого формируется СП, выступают иностранное государство, международная организация или находящаяся под их контролем организация, ко-
131
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
торые приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) хозяйственного общества, или иную возможность блокировать решения органов управления такого общества.
Вкачестве примера рассмотрим следующую ситуацию: иностранная компания, более 55% акций которой прямо либо косвенно контролируются иностранным государством, приобретает 33% долей участия
вуставном капитале российского общества с ограниченной ответственностью. В рамках сделки участники общества с ограниченной ответственностью заключают корпоративный договор. Приобретение иностранной компанией указанной выше доли участия в уставном капитале российской компании требует предварительного согласования с ФАС России, независимо от стоимости активов и размера выручки участников сделки;
(г) в-четвертых, потребуется согласование с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций
вРоссийской Федерации в соответствии с положениями ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», если СП создается на основе российской компании, являющейся стратегическим обществом, через приобретение иностранным инвестором прямого либо косвенного участия в СП свыше установленных действующим российским законодательством пороговых значений.
Вкачестве примера здесь может быть приведена сделка, по которой иностранный инвестор приобретает акции российского акционерного общества, являющегося стратегическим обществом. Если количество приобретаемых иностранным инвестором акций превышает установленное российским законодательством пороговое значение, сделка потребует предварительного согласования со стороны Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, опять же независимо от стоимости активов и размера выручки участников сделки.
Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
3.127. В дополнение к перечисленным выше согласованиям со стороны российских государственных органов, которые могут потре-
132
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
боваться в связи с созданием СП, необходимым может быть также предварительное согласование заключения участниками СП корпоративного договора. Пункт 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает, что с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется заключение между хозяйствующими субъекта- ми-конкурентами соглашения о совместной деятельности на территории Российской Федерации, если:
(i)суммарная балансовая стоимость их активов (включая активы лиц, которые относятся к их группам) по последним балансам превышает 7 млрд руб.; или
(ii)суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (включая выручку лиц, которые относятся к их группам) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году заключения соглашения, превышает 10 млрд руб.
3.128. ФЗ «О защите конкуренции» не дает определения соглашений о совместной деятельности. Некоторые указания в этой связи мы находим в Разъяснениях по порядку и методике анализа соглашений
осовместной деятельности, выпущенных ФАС России1 (далее – Разъяснения). В данном документе под соглашениями о совместной деятельности понимаются соглашения между хозяйствующими субъектами, включая потенциальных и фактических конкурентов на товарном рынке, в том числе соглашения, предусматривающие создание нового юридического лица или совместное участие сторон в существующем юридическом лице. Кроме этого, Разъяснения указывают на признаки таких соглашений:
(i)объединение сторонами соглашения о совместной деятельности ресурсов для достижения целей совместной деятельности;
(ii)осуществление взаимных инвестиций для достижения целей совместной деятельности; и
(iii)распределение между сторонами рисков, связанных с их совместной деятельностью.
3.129. На наш взгляд, из Разъяснений можно сделать вывод о том, что корпоративные договоры в большинстве случаев будут относиться к категории соглашений о совместной деятельности. Среди прочего приведенные в разд. 3.128 выше признаки (например, объединение сторонами соглашения о совместной деятельности ресурсов для достижения целей совместной деятельности и распределение между сторонами рисков, связанных с их совместной деятельностью)
1 http://fas.gov.ru/documents/documentdetails.html?id=1041
133
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
можно найти почти в каждом заключаемом в отношении российских компаний корпоративном договоре. Следовательно, по нашему мнению, если корпоративный договор заключается между конкурирующими друг с другом хозяйствующими субъектами и при этом выполняются приведенные в разд. 3.127 выше требования к порогам существенности, заключение корпоративного договора с высокой долей вероятности будет подлежать предварительному согласованию с ФАС России. Например, два дилера автомобилей, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации, создают СП и заключают в этой связи корпоративный договор. Основным видом хозяйственной деятельности СП будет продажа автомобилей и мототехники (виды деятельности, которыми среди прочего занимаются сами участники СП). Общая сумма активов участников СП, а также членов их групп лиц по последним балансам составила 11 млрд руб. Заключаемый участниками СП корпоративный договор, помимо прочего, устанавливает базовые правила для осуществления хозяйственной деятельности общества, необходимость одобрения его годового бизнес-плана и бюджета участниками и пр. Исходя из этого, заключение корпоративного договора участниками СП с высокой долей вероятности потребует предварительного согласования со стороны ФАС России.
3.130. Вместе с тем нельзя не отметить, что ряд практикующих юристов придерживаются подхода, согласно которому отнесение корпоративных договоров к категории соглашений о совместной деятельности представляет собой скорее исключение из правила, следовательно, бόльшая часть корпоративных договоров не будет подлежать согласованию со стороны ФАС России1. Например, высказывается позиция, согласно которой «корпоративные договоры опосредуют «технические вопросы» реализации прав сторон по голосованию
врамках общества, в котором они участвуют… а также регулирующие финансовые вопросы оплаты акционерами либо участниками общества своих вкладов в общество, в отсутствие положений, касающихся непосредственно деятельности сторон соглашения на рынке
врамках продвижения товаров, работ или услуг. <…> Указанные договоры не отвечают иным критериям соглашения о совместной деятельности… в частности, не предусматривают взаимных инве-
1 См., например: Тюник К. Соглашения о совместной деятельности: новые требования согласования с ФАС // Legal Insight. 2016. № 3 (49). С. 28–32 (доступно в Интернете по адресу: https://www.pwc.kz/en/PwC%20News/whats-new/legal-insight.pdf).
134
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
стиций сторон соглашения в активы (производственные мощности, технологии и проч.) друг друга или создаваемого ими СП (которое в таких договорах попросту отсутствует)»1. На наш взгляд, основная проблема приведенной позиции заключается в том, что координация голосования на общем собрании акционеров (участников), совместное формирование органов управления общества, а также порядок формирования имущества СП (данные положения присутствуют почти в любом корпоративном договоре) уже сами по себе могут свидетельствовать о совместной деятельности участников хозяйственного общества, о разделении ими рисков в связи с такой деятельностью, объединении ресурсов для реализации определенных проектов, а также, возможно, взаимном инвестировании, которое будет осуществляться сторонами корпоративного договора в будущем. Таким образом, даже кажущийся «техническим» документом, достаточно простой по своей структуре корпоративный договор может соответствовать признакам соглашения о совместной деятельности, перечисляемым в Разъяснениях, и в этой связи подлежать предварительному согласованию. Исходя из изложенного, вряд ли можно провести четкое разграничение между соглашениями о совместной деятельности, как они понимаются в российском антимонопольном законодательстве, и заключаемыми на практике корпоративными договорами. При существующем законодательном регулировании каждый раз при заключении корпоративного договора у участников СП будет возникать вопрос, отвечает ли такой договор признакам соглашения о совместной деятельности и будет ли он подлежать предварительному согласованию с российскими антимонопольными органами. На наш взгляд, взвешенным подходом в данной ситуации будет обращение в ФАС России с ходатайством о предварительном согласовании заключения в связи с формированием СП корпоративного договора.
3.131. Здесь возникает достаточно интересный вопрос, требуется ли предварительное согласование корпоративного договора со стороны ФАС России, если он заключается между лицами, которые не осуществляют конкурирующую деятельность. Например, корпоративный договор в связи с созданием СП заключают две коммерческие организации, одна из которых занимается исключительно
1 Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» / Отв. ред. И.Ю. Артемьев; МГИМО МИД России, ФАС России, ООО «Статут». 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. С. 659.
135
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
производством детских велосипедов, а другая – исключительно их сбытом. В соответствии с п. 7 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Исходя из буквального толкования данной нормы, указанные выше коммерческие организации между собой не конкурируют, так как они вовлечены в совершенно разные виды деятельности (производство продукции и ее сбыт соответственно). В этой связи, следуя логике п. 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции», в отсутствие конкуренции между участниками СП заключаемый ими корпоративный договор не подлежит предварительному согласованию с ФАС России, даже если суммарная выручка или оборот участников превышают установленные законодательством пороги существенности.
3.132. С другой стороны, на наш взгляд, можно предположить, что даже если бы обе упомянутые выше организации осуществляли конкурирующую деятельность, например производство велосипедов, обойти законодательное требование о предварительном согласовании корпоративного договора с антимонопольными органами было бы сравнительно несложно. Например, один из партнеров мог бы учредить дочернюю компанию, которая, не будучи прямо вовлеченной в хозяйственную деятельность по производству велосипедов и, следовательно, не конкурируя с другим партнером, выступила бы стороной корпоративного договора. Исходя из буквального толкования п. 8 ч. 1 ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции», заключение корпоративного договора в такой ситуации не требует предварительного согласования со стороны ФАС России. Вместе с тем, вероятнее всего, ФАС России будет рассматривать сторону корпоративного договора и ее материнскую компанию, которая вовлечена в конкурирующую с другим партнером деятельность, как единый хозяйствующий субъект, и в этой связи потребуется предварительное согласование документа.
3.133. Разъяснения перечисляют ряд положений корпоративных договоров, которые антимонопольный орган признает недопустимыми, поскольку они направлены на ограничение конкуренции на товарных рынках. К упомянутым положениям корпоративного договора российский антимонопольный орган относит:
(i) положения, направленные на установление или поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и наценок;
136
3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
(ii)положения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен на торгах;
(iii)положения, направленные на раздел товарного рынка по территориальному признаку, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей;
(iv)положения, направленные на сокращение или прекращение производства определенных товаров;
(v)положения, направленные на отказ от заключения договоров
сопределенными продавцами или покупателями; а также
(vi)иные положения, целью которых является ограничение конкуренции, в частности обязательства не поставлять сырье иным хозяйствующим субъектам, кроме СП, если сторона (члены ее группы лиц) занимает доминирующее положение на рынке данного вида сырья, или обязательства не закупать продукцию у иных хозяйствующих субъектов, кроме СП, если сторона соглашения (субъекты, входящие с ней в одну группу лиц) занимает доминирующее положение на рынке данной продукции.
Приведенный перечень мы рекомендуем учитывать при подготовке корпоративных договоров, независимо от того, планируют ли участники СП согласовывать заключаемый ими корпоративный договор с ФАС России. Например, если заключаемый участниками СП корпоративный договор содержит одно или несколько положений из приведенного выше перечня и при этом участниками СП принято решение о предварительном согласовании корпоративного договора, российские антимонопольные органы, вероятнее всего, откажут в согласовании документа. Здесь следует отметить, что на практике, по нашему опыту, корпоративные договоры достаточно часто содержат положения из указанного перечня. Например, нам часто приходилось видеть в корпоративных договорах обязательства сторон обеспечить прекращение производства определенных товаров или отказаться от заключения договоров с определенными поставщиками и дистрибьюторами.
3.134. Таким образом, при создании СП его участникам может потребоваться получение предварительных согласований с российскими государственными органами сразу по нескольким основаниям, если при этом выполняются предусмотренные действующим законодательством критерии / хозяйственная деятельность сторон соответствует определенным законодательством порогам существенности. Перечень согласований и их краткое описание приведены в таблице ниже.
137
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
|
Таблица. Перечень согласований с государственными органами, |
|
которые могут потребоваться в связи с созданием СП |
|
на территории Российской Федерации |
|
|
№ |
Тип согласования |
|
Первичное учреждение СП (на основе вновь учреждаемой компании) |
1.Предварительное согласование учреждения СП со стороны ФАС России, если
вуставный капитал СП при его учреждении передаются акции (доли участия
вуставном капитале) коммерческих организаций или иные активы участников СП
2.Предварительное согласование учреждения СП со стороны ФАС России, когда одним из участников СП становятся иностранное государство, международная организация или контролируемая ими организация, если они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) учреждаемого СП, или иную возможность блокировать решения органов управления общества
3.Предварительное согласование учреждения СП со стороны Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, если при учреждении СП в его уставный капитал вносятся акции (доли участия в уставном капитале) или имущество (в каждом случае свыше законодательно установленных порогов) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение
4.Предварительное согласие ФАС России на заключение участниками СП корпоративного договора
При учреждении СП на основе существующего хозяйственного общества путем приобретения инвестором его акций (долей участия в уставном капитале)
5.Предварительное согласование сделки со стороны ФАС России, если инвестор
приобретает более 25, 50 и 75% акций СП в организационно-правовой форме акционерного общества или более 1/3, 1/2 и 2/3 долей участия в уставном капитале СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью
6.Предварительное согласование сделки со стороны ФАС России, если одним из участников СП становятся иностранное государство, международная организация или контролируемая ими организация, если они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) учре-
ждаемого СП, или иную возможность блокировать решения органов управления общества
7.Предварительное согласование сделки со стороны Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, если СП создается на основе российской компании, являющейся стратегическим обществом, через приобретение иностранным инвестором прямого либо косвенного участия в СП свыше установленных действующим российским законодательством пороговых значений
8.Предварительное согласие ФАС России на заключение участниками СП корпоративного договора
138