Е.В. Глухов. Корпоративный договор
«Стороны принимают на себя обязательство обеспечить, чтобы члены их органов управления, а также физические лица, являющиеся прямыми или косвенными акционерами сторон (включая учредителей и бенефициаров соответствующих трастов), не занимали должности
ворганах управления компаний, которые осуществляют хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества.
Каждая сторона обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не выполнять функции управляющей организации (управляющего) в отношении каких-либо лиц, осуществляющих хозяйственную деятельность, конкурирующую с деятельностью общества, а также в отношении активов, с помощью которых осуществляется или может осуществляться хозяйственная деятельность, конкурирующая с деятельностью общества.
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в
течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона пол- ностью прекратит свое участие в обществе.
Для целей данного раздела под конкурирующей деятельностью понимается хозяйственная деятельность сторон настоящего корпоративного договора и их аффилированных лиц, аналогичная или схожая с хозяйственной деятельностью общества и ориентированная
вцелом на целевую группу поставщиков и покупателей (заказчиков) общества.».
По нашему опыту, рассматриваемые положения, направленные на ограничение конкуренции с СП со стороны его участников, встречаются в заключаемых в отношении российских компаний корпоративных договорах сравнительно часто.
Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
3.150. Данный тип ограничения конкуренции из всех встречающихся в корпоративных договорах является наиболее спорным. С одной стороны, понятно намерение сторон корпоративного договора свести к минимуму риск того, что другие партнеры по СП переманят наиболее ценных сотрудников СП, предложив им более выгодные условия работы. С другой стороны, доказать факт того, что причина увольнения конкретного сотрудника из СП и его выход на работу к одной из сторон корпоративного договора связаны с активными
156
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
действиями (переманиванием) такой стороны, чрезвычайно сложно (даже если одна из сторон корпоративного договора действительно активно способствовала увольнению определенного сотрудника из СП и его выходу на работу к участнику совместного проекта). Кроме того,
вслучае включения подобного положения в корпоративный договор дополнительно возникает морально-этический вопрос, насколько допустимо ограничивать таким образом права бывших сотрудников СП (см. подробнее разд. 3.170–3.175 ниже).
3.151. Несмотря на перечисленные проблемы, по нашему опыту, рассматриваемое ограничение относительно часто предусматривается
вкорпоративных договорах, причем во многих случаях как абсолютный запрет на наем сотрудников СП его участниками и их аффилированными лицами. Данное ограничение может быть сформулировано
вкорпоративном договоре следующим образом:
«Каждая из сторон корпоративного договора обязуется (и обязуется обеспечить это со стороны своих аффилированных лиц) не принимать на работу и не назначать на должности в органах управления:
(а)должностных лиц и работников общества, а также обществ,
вуставном капитале которых участвует общество; и
(б)лиц, которые перестали работать / занимать должности
ворганах управления в обществе, а также в обществах, в уставном
капитале которых участвует общество, менее чем за [2] года допри- нятия их на работу / назначения на должность в органы управления соответствующей стороной корпоративного договора и / или ее аффилированным лицом.
Стороны также обязуются не совершать каких-либо действий, направленных на увольнение сотрудников общества.
Указанное в данном разделе ограничение действует для каждой из сторон начиная с даты настоящего корпоративного договора и в
течение [трех] лет после того, как соответствующая сторона пол- ностью прекратит свое участие в обществе.».
Как видно из приведенного примера, в отношении бывших сотрудников СП фактически устанавливается полный запрет в части их приема на работу участниками СП и их аффилированными лицами. Обычно назначение может состояться только при условии, что с момента увольнения соответствующего сотрудника прошло несколько лет, как правило, не менее двух-трех. Считается, что по истечении такого периода бывший сотрудник в целом утрачивает связь со своим
157
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
работодателем и не обладает актуальной информацией о его хозяйственной деятельности, использование которой на новом рабочем месте способно навредить хозяйственной деятельности СП.
3.152. Нередко стороны корпоративного договора предусматривают исключение из приведенного выше ограничения, имеющее целью вывести из-под регулирования ситуации, когда определенный сотрудник покидает СП и устраивается на работу к одному из его участников либо аффилированному с одним из его участников лицу полностью по своей инициативе, без какого-либо влияния со стороны нового работодателя или аффилированных с ним лиц. Стороны корпоративного договора настаивают на включении в него подобного положения обычно потому, что не желают нести ответственность в ситуациях, когда какой-либо сотрудник увольняется из СП и выходит на работу к одному из его участников полностью добровольно. Подобного рода исключение может быть сформулировано следующим образом:
«Указанное выше ограничение не распространяется на случаи, когда какой-либо сотрудник принимает решение об увольнении из общества и начале трудовой деятельности у одной из сторон настоящего корпоративного договора или у одного из аффилированных с ней лиц без какого-либо влияния со стороны нового работодателя (например, в ответ на объявление о поиске сотрудника).».
3.153. По нашему мнению, включение в текст корпоративного договора подобного рода исключения дополнительно усложнит привлечение к ответственности партнера по СП, который принял на работу уволившегося из СП сотрудника, так как он, а вероятно, и соответствующий сотрудник будут утверждать, что увольнение сотрудника из СП и начало его трудовой деятельности у одной из сторон корпоративного договора никак не связаны с какими-либо действиями нового работодателя. На наш взгляд, более правильным является включение в корпоративный договор абсолютного запрета сторонам корпоративного договора и аффилированным с ними лицам нанимать сотрудников СП (пример подобного положения корпоративного договора приведен
вразд. 3.151 выше). Вместе с тем, принимая решение о включении подобного положения в корпоративный договор, также необходимо учитывать, насколько оно соответствует действующему российскому законодательству и будет ли подлежать принудительному исполнению
вслучае возникновения в этой связи споров между участниками СП (см. подробнее разд. 3.170–3.175 ниже).
158
3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора
Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
3.154. Еще одним механизмом, который может быть использован для снижения риска перехода сотрудников СП к его участникам, их аффилированным лицам, а также компаниям-конкурентам, является включение в трудовые договоры сотрудников СП положений, запрещающих им устраиваться на работу к участникам СП, их аффилированным лицам, а также в компании-конкуренты в течение определенного периода времени после того, как соответствующие сотрудники прекратят свои трудовые отношения с СП (например, в течение двух или трех лет и т.д.). Подобный механизм не так часто встречается на практике
ив большей степени используется в отношении высокопоставленных сотрудников СП (например, генерального директора, финансового директора, главного бухгалтера, руководителей подразделений закупок
ипродаж и пр.). Данный механизм не следует рассматривать в качестве полноценной замены описанных выше положений корпоративного договора об ограничении конкуренции – чаще всего он применяется в дополнение к ним. Таким образом, с одной стороны, обязательство не переманивать сотрудников включается в корпоративный договор
ивозлагается на его стороны. С другой стороны, похожее обязательство включается в трудовые договоры самих сотрудников и ограничивает их право на трудоустройство у сторон корпоративного договора, их аффилированных лиц, а также в компании, которые являются конкурентами СП.
3.155. Если участники СП принимают решение – в дополнение к стандартным положениям корпоративного договора об ограничении конкуренции (см. разд. 3.150–3.153 выше) – запретить сотрудникам СП в течение определенного периода времени после их увольнения из СП устраиваться на работу к участникам СП, их аффилированным лицам, а также в компании-конкуренты, в корпоративный договор следует включить обязательство сторон обеспечить, чтобы трудовые договоры сотрудников СП предусматривали положения о таком ограничении. Соответственно, после заключения корпоративного договора по крайней мере в ряд трудовых договоров сотрудников СП необходимо будет внести изменения для отражения налагаемых на сотрудников ограничений в части их трудоустройства (если подобные положения не были включены в трудовые договоры при их заключении). Кроме этого рекомендуется указать, к каким сотрудникам применяется такое ограничение (все сотрудники СП или только его старший управленче-
159