1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА

Цели создания совместных предприятий

1.1. Совместное предприятие можно определить как объединение субъектов предпринимательской деятельности в целях реализации определенного проекта (проектов). Зачем частным предпринимателям

икоммерческим организациям объединять свои усилия для реализации того или иного проекта? Почему данные задачи не могут решаться предпринимателями самостоятельно? Хотя причины создания СП в каждом конкретном случае индивидуальны, в качестве общих можно выделить следующие предпосылки:

(а)объединение опыта, знаний и ресурсов партнеров для создания новых видов продукции и оказания новых услуг, а также в целях повышения эффективности хозяйственной деятельности. Например, один из партнеров формируемого СП, обладающий значительными знаниями и опытом в сфере производства легковых автомобилей, объединяет свои усилия с производителем программного обеспечения для целей разработки и производства беспилотных автомобилей. Другим примером может быть объединение однотипных бизнесов в СП для формирования более эффективной компании (объединение банков, торговых сетей, производственных предприятий и пр.). В описываемой ситуации партнеры получают возможность экономии на масштабах хозяйственной деятельности, унифицируют многие хозяйственные процессы, оптимизируют численность персонала и пр., что должно способствовать росту эффективности бизнеса;

(б) создание СП с целью получения финансирования для развития определенного проекта. В качестве иллюстрации здесь можно использовать небольшую компанию, занимающуюся разработкой перспективного программного обеспечения. Для завершения работ

ивыхода на рынок с программным продуктом компании необходимы дополнительные финансовые ресурсы. Поскольку компания является новой, получение внешнего долгового финансирования

25

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

является для нее затруднительным. Выходом в подобной ситуации может быть создание СП с финансовым инвестором, который за участие в капитале компании предоставляет необходимое финансирование;

(в) выход на новые рынки сбыта продукции и услуг. В качестве примера здесь можно привести иностранного производителя кормов для животноводства, который планирует локализовать производство на территории Российской Федерации, но, не имея опыта работы

встране, объединяет свои усилия с российскими предпринимателями

вцелях получения их поддержки, а также использования существующих хозяйственных связей партнеров для успешной реализации проекта. Еще один пример – создание СП, позволяющего одному из партнеров получить выход на рынок страны, в которой создается СП, а другому – новые технологии и знания в сфере производства. В частности, по такому пути пошли многие западные и китайские автопроизводители: значительное число заводов иностранных автоконцернов в КНР представляют собой СП западных компаний с местными автопроизводителями;

(г)разделение рисков и расходов между партнерами. В ситуации, когда речь идет о разработке передовой продукции или технологии, которая связана со значительными капитальными затратами, СП может создаваться для целей распределения рисков между партнерами, связанных с неудачей такого проекта. В качестве примера здесь можно привести создание СП производителями фармацевтической продукции для целей разработки принципиально новых лекарственных средств в сфере кардиологии или онкологии. Другим примером является проведение геологоразведки и добычи полезных ископаемых. В силу значительной капиталоемкости подобных проектов, а также риска необнаружения экономически эффективных запасов полезных ископаемых подобные проекты очень часто реализуются объединениями сразу нескольких партнеров, что позволяет значительно снизить для каждого из участников такого проекта связанные с его реализацией риски; и

(д) наконец, в ряде случаев создание СП может предшествовать приобретению одним из партнеров полного контроля над общим бизнесом. Например, стратегический инвестор приобретает у своего партнера 80% акций предприятия по производству санитарно-кера- мических изделий или завода по производству мебели, на базе которого создается СП. По прошествии нескольких лет, убедившись, что предприятие работает достаточно эффективно, инвестор выкупает

26

1.Цели создания совместных предприятий и значение корпоративного договора

усвоего партнера оставшиеся в его владении 20% акций и становится единственным акционером предприятия. В описанном примере формирование СП стало промежуточным этапом на пути к приобретению инвестором полного контроля над обществом.

1.2.В каких формах обычно создаются СП? На практике СП создаются в двух основных формах:

(i) СП на основе участия партнеров в коммерческой организации, где их отношения регламентируются заключаемым ими корпоративным договором (соглашением о СП) (equity joint venture); и

(ii) СП на основе заключенного сторонами контракта, регламентирующего их совместную деятельность, без совместного участия партнеров в какой-либо коммерческой организации (non-equity alliance). Подобного рода СП могут использоваться при проведении исследований, разработке новой продукции и пр. Например, крупные производители железнодорожного транспорта заключают соглашение о проведении совместных работ в целях разработки новых двигателей для высокоскоростных поездов (без совместного участия в коммерческой организации, создаваемой для этих целей). Данным соглашением могут регламентироваться среди прочего создание единого научно-исследовательского центра, использование испытательных полигонов, отношения сторон по поводу создаваемой ими при проведении научно-изыскательских работ интеллектуальной собственности и пр. Другим примером такой совместной деятельности является хорошо знакомый российским юристам договор простого товарищества, который может использоваться в самых разных сферах – от строительства до сельского хозяйства и фармацевтики.

В данной книге речь главным образом пойдет о СП, формируемых на основе коммерческих организаций с заключением их участниками корпоративного договора.

Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности

1.3. Почему при формировании СП участникам необходимо заключать корпоративный договор? Ведь если СП формируется на основе акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, то права и обязанности акционеров (участников) общества достаточно подробно регламентируются положениями ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО». Кроме того, оба нормативных акта содержат целый набор норм, направленных на защиту прав миноритарных

27

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

акционеров (участников). Учитывая это, могут ли акционеры (участники) в такой ситуации обойтись без заключения корпоративного договора, полностью полагаясь на законодательное регулирование? С одной стороны, действительно, наверное, большинство акционеров (участников) российских хозяйственных обществ никогда не заключали корпоративные договоры, полагаясь в части защиты своих прав

иинтересов именно на действующее законодательство (порядок проведения общих собраний акционеров (участников), заседаний совета директоров, порядок голосования, право номинировать кандидатов в органы управления общества, одобрение крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и пр.). С другой стороны, любому бизнес-проекту присущ целый ряд индивидуальных особенностей, которые обусловлены не только характером коммерческой деятельности в рамках проекта, но и большим числом факторов, относящихся к партнерам по СП, объединяющим свои усилия для целей реализации такого проекта (их финансовое состояние, особенности корпоративного управления, культура, ожидания от СП, наличие опыта, знаний в определенной сфере деятельности

ипр.). Вряд ли действующее законодательство может предоставить готовый набор необходимых правил поведения, готовые алгоритмы действий, которые позволят урегулировать любые вопросы для целей реализации совместного проекта партнерами по СП без заключения корпоративного договора.

1.4.Если участники СП, не заключив корпоративный договор, полагаясь исключительно на законодательное регулирование своих отношений, приступают к реализации проекта, значительно возрастает риск возникновения различного рода спорных ситуаций вследствие того, что применимое к их отношениям законодательство в большинстве случаев не предлагает готового регулирования возникающих при реализации совместного проекта вопросов (например, дополнительное финансирование СП со стороны его участников, мораторий на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьих лиц, разрешение тупиковых ситуаций, опционы сторон на приобретение (продажу) акций (долей участия в уставном капитале), ликвидация совместного проекта, а также многие другие вопросы). Не будем спорить, заключение корпоративного договора не является гарантией того, что при реализации совместного проекта конфликты между партнерами не возникнут. Вместе с тем наличие качественно подготовленного корпоративного договора способствует снижению риска возникновения разногласий в рамках СП, а также

28

2. КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР

ВРОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

2.5.До 2009 г. российское законодательство не содержало како- го-либо регулирования относительно заключения корпоративных договоров. В этой связи на практике заключаемые в рассматриваемый период в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры чаще всего либо структурировались на основе норм ст. 421 «Свобода договора» ГК РФ, либо подчинялись иностранному праву. Кроме того, нередко использовалась схема, в соответствии с которой корпоративный договор, подчиненный иностранному праву, заключался в отношении иностранной холдинговой компании, которая выступала акционером (участником) российских хозяйственных обществ. В большинстве случаев при подготовке корпоративных договоров, подчиненных российскому праву, участники формируемых СП использовали устоявшиеся на рынке конструкции корпоративных договоров, подчиненных иностранному праву (опционы, обязательства

овозмещении имущественных потерь, порядок реализации преимущественного права, заверения об обстоятельствах и т.д.). По этой же причине подчиненные российскому праву корпоративные договоры нередко представляли собой во многом адаптированный вариант западных договорных конструкций (главным образом английского права). Нередко заключаемые в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры не соответствовали применимому российскому законодательству, например, в части корпоративного управления, реализации преимущественных прав, формирования органов управления общества, порядка голосования на общих собраниях акционеров (участников) и т.д., что в дальнейшем среди прочего способствовало возникновению многочисленных корпоративных конфликтов и связанных с ними судебных споров.

2.6.Число заключаемых на российском рынке корпоративных договоров постепенно росло, и начиная с 2002–2004 гг. появляются первые споры из корпоративных договоров, а следом и решения российских судов. С юридической точки зрения наиболее интересными из имевших место споров являются:

30

2.Корпоративный договор в российском законодательстве

(i)дело ОАО «Мегафон» (основной интерес, на наш взгляд, представляет постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. № Ф04-2109/2005(14105-А75-11), Ф04-2109/2005(15210-А75-11), Ф04-2109/2005(15015-А75-11), Ф04-2109/2005(14744-А75-11), Ф04- 2109/2005(14785-А75-11) по делу № А75-3725-Г/04-860/2005); а также

(ii)дело «ЗАО «Русский Стандарт Страхование»» (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 декабря 2006 г. по делу № А40-62048/06- 81-343).

2.7. Основным итогом имевших место споров стало формирование позиции российских судебных органов, согласно которой, во-первых, не допускалось применение норм иностранного права к отношениям по поводу участия в уставном капитале и управления российскими юридическими лицами1. Во-вторых, подтверждалось, что заключаемые в отношении российских хозяйственных обществ корпоративные договоры не могут иметь преимущественную силу в отношении устава обществ, а также противоречить нормам российского законодательства2. Результатом упомянутых судебных решений стало значительное сокращение числа случаев заключения корпоративных договоров напрямую в отношении российских хозяйственных обществ, причем это коснулось как корпоративных договоров, подчиненных иностранному

1  В частности, в деле ОАО «Мегафон» ФАС Западно-Сибирского округа указал: «Поскольку регулирование вопросов правового статуса субъектов российского права является суверенным правом Российского государства, то к этим правоотношениям не могут применяться нормы иностранного права…»

2  В том же деле ОАО «Мегафон» ФАС Западно-Сибирского округа указал: «…в силу установленного выше, заключение и исполнение Соглашения акционеров находится в явном противоречии с императивными нормами российского законодательства. А потому Соглашение акционеров в оспариваемой части недействительно по основанию ничтожности в силу ст. 168 ГК РФ как сделка, противоречащая Федеральному закону РФ «Об акционерных обществах»». В деле ЗАО «Русский Стандарт Страхование» Арбитражный суд г. Москвы отметил: «Суд считает, что оспариваемым Соглашением нарушены права и законные интересы истца, поскольку Соглашение обязывает его соблюдать противоречащие российскому законодательству условия Соглашения, налагает ограничения на деятельность общества, создает юридическую неопределенность в отношении порядка принятия решений органами управления… Наличие противоречий между уставом Общества и Соглашением препятствует Обществу осуществлять свою деятельность.

<…> Поскольку условия Соглашения противоречат закону, нарушают права и законные

интересы истца, оспариваемое Соглашение в соответствии со ст. 168 ГК РФ признается судом недействительным. При этом суд учитывает, что все условия Соглашения находятся в неразрывном единстве, что является основанием для признания Соглашения недействительным в целом».

31

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

праву, так и договоров, которые регулировались российским правом. Также еще более значительное распространение получила упомянутая нами выше конструкция, предполагавшая заключение подчиненного иностранному праву корпоративного договора в отношении иностранной холдинговой компании, которая, в свою очередь, выступала

вроли основного акционера (участника) российских операционных компаний. Это позволяло полностью исключить применение российского права к отношениям участников СП, а также передавать споры

всвязи с корпоративным договором на разрешение судам зарубежных государств или международным третейским судам (см. подробнее о структуре СП с использованием иностранных холдинговых компаний разд. 3.37–3.47 ниже).

2.8.Таким образом, с одной стороны, гражданский оборот явно демонстрировал потребность в качественном регулировании института корпоративных договоров нормами российского права (об этом,

вчастности, свидетельствовал постепенный рост числа подчиненных российскому праву корпоративных договоров вплоть до вынесения судебных решений по делам ОАО «Мегафон» и ЗАО «Русский Стандарт Страхование»). С другой стороны, в отсутствие такого регулирования участники гражданского оборота по истечении определенного времени начали последовательно избегать использования российского права при заключении сделок, связанных с созданием СП и сменой корпоративного контроля. Как итог, в 2006–2008 гг. на российском рынке юридических услуг значительно вырос спрос на английских юристов. В этот период английскому праву подчинялись не только корпоративные договоры и договоры купли-продажи акций (долей участия в уставном капитале), но и крупные договоры поставки, договоры подряда, договоры оказания услуг и пр.

2.9.Наконец, Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ был введен п. 3 ст. 8 ФЗ «Об ООО», который устанавливает базовые правила в связи с заключением соглашений участниками общества с ограниченной ответственностью. Чуть позже Федеральным законом от 3 июня 2009 г. № 115-ФЗ ФЗ «Об АО» был дополнен новой статьей 32.1 «Акционерное соглашение», которая содержит базовые правила заключения корпоративных договоров в отношении акционерных обществ. Наконец, 1 сентября 2014 г. вступила в силу ст. 67.2 «Корпоративный договор» ГК РФ, которая достаточно подробно регламентирует предмет и порядок заключения корпоративных договоров, во многих случаях детализируя нормы о соглашениях участников и корпоративных договорах, содержащиеся в ФЗ «Об ООО» и ФЗ

32