Е.В. Глухов. Корпоративный договор

17.777. Насколько распространено на практике использование независимой банковской гарантии как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон корпоративного договора? Банковская гарантия, выданная банковским учреждением, безусловно, является одним из самых надежных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств (включая исполнение обязательств по корпоративному договору). Фактически, если сторонами корпоративного договора в качестве гаранта выбран надежный банк, выплата по банковской гарантии при нарушении обеспеченных ей обязательств по корпоративному договору вряд ли будет сопровождаться каки- ми-либо задержками. Однако, основываясь на нашем опыте, данный инструмент практически никогда не используется для обеспечения исполнения обязательств сторонами корпоративного договора. Основная причина этого – высокая стоимость банковской гарантии. Учитывая, что обеспечение надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора должно действовать на всем протяжении существования СП (потенциально – многие годы), цена гарантии становится весьма высокой даже для участников крупных СП. Вследствие этого в большинстве случаев участники СП делают свой выбор в пользу других способов обеспечения, в первую очередь личных поручительств бенефициарных собственников участников СП и независимых гарантий их аффилированных лиц.

Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора

Возмещение убытков

17.778. В качестве основного последствия нарушения участниками СП своих обязательств по корпоративному договору действующее российское законодательство предусматривает взыскание с нарушившей стороны убытков в пользу сторон корпоративного договора, которые пострадали от такого нарушения1. В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право

от 11 февраля 2014 г. № ВАС-981/14 по делу № А76-15499/2012; постановление ФАС Уральского округа от 28 ноября 2013 г. № Ф09-12197/13 по делу № А76-15499/2012; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 июля 2012 г. № 3627/12 по делу № А70-1717/2011).

1  О последствиях нарушения положений корпоративного договора его участниками см.: Степанов Д. Соглашения акционеров и участников ООО. О чем можно договориться и чем грозит нарушение условий.

592

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Насколько эффективным является взыскание убытков с участника СП, нарушившего свои обязательства по корпоративному договору, в качестве меры ответственности? Как мы ранее указывали, значительная часть обязательств сторон почти любого корпоративного договора имеет неденежный характер. В этой связи на практике рассчитать убытки пострадавшей от нарушения стороны корпоративного договора будет достаточно сложно. Например, как следует рассчитывать убытки пострадавшей от нарушения корпоративного договора стороны, если ее партнер не проголосовал за реорганизацию СП, что требовалось по условиям корпоративного договора? Или как следует рассчитывать убытки, которые понесла сторона корпоративного договора, если ее партнер отказался номинировать предложенных такой стороной кандидатов в совет директоров или коллегиальный исполнительный орган общества, несмотря на соответствующие требования корпоративного договора? И хотя в п. 12 Постановления № 25 прямо указывается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности и в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить, основываясь на текущей практике российских судов, вряд ли участники СП могут рассчитывать на полное и эффективное возмещение причиненных им убытков в результате нарушения одним из партнеров по СП положений корпоративного договора. В такой ситуации взыскание убытков остается последним аргументом для участников СП при возникновении спорных ситуаций. На практике же участники СП обычно стремятся согласовать специальные последствия нарушения одной из сторон корпоративного договора его положений.

Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором

17.779. Какие специальные последствия стороны корпоративного договора обычно предусматривают на случай нарушения его положений? Как правило, это:

593

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(i)предоставление права ненарушившей стороне реализовать опцион пут или опцион колл в отношении акций (долей участия в уставном капитале), принадлежащих нарушившей стороне, по цене и на условиях, согласованных в корпоративном договоре (см. подробнее разд. 13 выше). На практике такая мера ответственности, как реализация пострадавшей стороной своего права на опцион, устанавливается за наиболее серьезные нарушения обязательств в рамках корпоративного договора (нарушение правил формирования органов управления, нарушение обязательств в части финансирования СП, правил согласования определенных сделок СП и пр.);

(ii)уплата неустойки. В этом случае в корпоративном договоре также обычно предусматривают положение, согласно которому убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (ст. 394 ГК РФ). Как указывалось выше, корпоративные договоры обычно не предусматривают единую неустойку за любое нарушение обязательств сторон корпоративного договора; как правило, участники СП согласовывают различные штрафы за различные нарушения корпоративного договора (например, отдельный штраф за нарушение обязательств по финансированию СП, отдельный штраф за нарушение обязательств по формированию органов управления и пр.) (подробнее об использовании неустойки в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств в рамках корпоративного договора см. разд. 17.769–17.772 выше);

(iii)установление запрета на распределение дивидендов в пользу участника СП, который допустил нарушение положений корпоративного договора, в течение установленного корпоративным договором периода времени. Несмотря на то что подобное последствие нарушения обязательств сравнительно часто встречается в корпоративных договорах, механизм его реализации достаточно сложен. Как указывалось выше, ст. 66 ГК РФ предусматривает, что объем правомочий участников хозяйственного общества (к которым среди прочего относится и право на получение дивидендов) определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен его уставом, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора

ио предусмотренном им объеме правомочий участников общества в ЕГРЮЛ. В целом похожее регулирование мы находим в ст. 28 ФЗ «Об ООО». ФЗ «Об АО» подобного регулирования не содержит, в связи с чем к акционерным обществам следует применять указан-

594

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

ные правила ст. 66 ГК РФ. Из приведенных выше правил следует, во-первых, что в публичном акционерном обществе не допускается

вкачестве последствий нарушения положений корпоративного договора одной из его сторон предусматривать ограничение выплаты дивидендов такой стороне. На наш взгляд, этот вывод следует из императивного характера норм ст. 66 ГК РФ о правомочиях участников хозяйственного общества; ГК РФ допускает отличное регулирование

вчасти пропорционального распределения правомочий участников только для непубличных хозяйственных обществ. Во-вторых, если участники непубличного общества принимают решение об использовании рассматриваемого механизма, соответствующие положения кроме корпоративного договора им также будет необходимо отразить и в уставе общества, указав в нем на положения корпоративного договора, нарушение которых ведет к установлению ограничения на выплату дивидендов. Но насколько будут готовы участники СП включить подобное регулирование в устав, который, как мы указывали ранее, является публичным документом, потенциально доступным неограниченному кругу лиц? Наконец, нельзя не отметить, что до настоящего момента, насколько нам известно, российские суды не рассматривали споры сторон корпоративного договора в связи прекращением выплаты дивидендов участникам СП, допустившим нарушение обязательств по корпоративному договору. В этой связи нельзя исключить, что при возникновении подобного спора суды не подтвердят допустимость прекращения выплаты дивидендов в качестве последствия нарушения корпоративного договора одной из его сторон. Например, по нашему мнению, существует вероятность, что российские суды будут толковать упомянутую нами выше норму ст. 66 ГК РФ как допускающую лишь установление непропорциональной выплаты дивидендов, но не прекращение выплаты при нарушении одной из сторон корпоративного договора своих обязательств по нему.

Еще одной возможной конструкцией установления запрета на выплату дивидендов, предусматриваемой положениями корпоративного договора, может стать уступка участниками СП друг другу принадлежащих им прав на получение дивидендов со стороны общества за период (календарный квартал, полгода, девять месяцев, год и более), если один из участников в соответствующем периоде допускает нарушение корпоративного договора (условная уступка). Например, один из участников допускает просрочку в предоставлении обществу финансирования; в этом случае вступает в силу предусмотренная корпоративным договором уступка прав такого участника на получение

595

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

дивидендов за определенный период (один из возможных вариантов – до устранения соответствующего нарушения) в пользу других участников СП. Преимуществом описанной конструкции является отсутствие необходимости отражать положения об уступке права на дивиденды

вуставе СП, а также в ЕГРЮЛ. Насколько подобная конструкция соответствует действующему российскому законодательству? Возможность уступки прав на дивиденды подтверждается практикой российских судов1. Также ст. 388.1 «Уступка будущего требования» ГК РФ допускает уступку требований по обязательствам, которые возникнут в будущем. Вместе с тем здесь необходимо отметить, что договорная конструкция условной уступки права на дивиденды, по нашей информации, до настоящего времени не тестировалась российскими судами. В этой связи существует некоторая неопределенность в части возможности принудительного исполнения подобных правил в случае их включения

вкорпоративный договор;

(iv)прекращение определенных прав участника корпоративного договора, который допускает нарушение своих обязательств по нему. Например, корпоративный договор может предусматривать положение, в соответствии с которым участник корпоративного договора, допустивший нарушение его условий, на период до устранения соответствующих нарушений не вправе номинировать кандидатов

вопределенные органы управления общества (совет директоров, коллегиальный исполнительный орган и пр.), не вправе воспользоваться ранее предоставленным ему опционом пут или колл, не вправе получать информацию (включая бухгалтерскую отчетность) о деятельности общества и т.д. В зависимости от имевшего место нарушения корпоративного договора прекращение соответствующих прав может предусматриваться на определенный период, например до тех пор, пока соответствующее нарушение не будет устранено, либо на все время с даты имевшего место нарушения положений корпоративного договора. По нашему мнению, допустимость таких положений прямо следует из ст. 327.1 «Обусловленное исполнение обязательств» ГК РФ. Потому мы не видим причин, почему рассматриваемое регулирование не будет подлежать принудительному исполнению, если между сторонами корпоративного договора возникнет спор в этой связи;

1  См., например: постановление кассационной инстанции ФАС Восточно-Си- бирского округа от 28 сентября 2004 г. по делу № А58-2276/03-Ф02-3992/04-С2; постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 марта 2010 г. по делу № А568743/2009.

596