3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

необходимости получения согласований государственных органов Российской Федерации и иностранных государств, которые могут потребоваться в связи созданием СП и подписанием корпоративного договора. Процесс получения государственных согласований в связи с созданием СП может быть достаточно длительным; в особенности это применимо к получению согласований создания СП со стороны антимонопольных органов иностранных государств: в ряде случаев длительность таких процедур (например, в ЕС) может достигать шести месяцев и более. Поскольку в большинстве случаев СП не сможет начать полноценную хозяйственную деятельность до получения требующихся согласований антимонопольных органов, необходимость их получения следует учитывать при планировании финансирования СП, начала его хозяйственных операций, найма сотрудников и пр.

Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов

3.125. Итак, какие согласования и в каких случаях могут потребоваться при создании СП на территории Российской Федерации?

Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия

В случае первичного создания СП (т.е. учреждения новой компании, на основе которой партнерами формируется СП (см. подробнее разд. 3.24–3.26 выше)) согласования со стороны российских государственных органов могут потребоваться по нескольким основаниям:

(а) во-первых, необходимо предварительно согласовать учреждение СП с ФАС России, если при учреждении СП его уставный капитал оплачивается акциями (долями участия в уставном капитале) хозяйственных обществ или имуществом участников СП, являющихся коммерческими организациями (за исключением финансовых организаций1), в следующих случаях:

1  Для финансовых организаций ФЗ «О защите конкуренции» устанавливает специальные правила (см. разд. 3.125(б) ниже). К финансовым организациям ФЗ «О защите конкуренции» (п. 6 ст. 4) относит хозяйствующие субъекты, оказывающие финансовые услуги: кредитные организации, профессиональных участников рынка ценных бумаг, организаторов торговли, клиринговые организации, микрофинансовые органи-

125

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(i)при передаче в пользу СП в качестве вклада в его уставный капитал принадлежащих одному из его участников акций акционерного общества СП получает право распоряжаться более чем 25, 50 или 75% акций такого акционерного общества; или

(ii)при передаче в пользу СП в качестве вклада в его уставный капитал принадлежащих одному из его участников долей участия

вуставном капитале общества с ограниченной ответственностью СП получает право распоряжаться более чем 1/3, 1/2 или 2/3 долей участия в уставном капитале такого общества с ограниченной ответственностью; или

(iii)при передаче в собственность, пользование или владение СП (в рамках внесения вкладов в его уставный капитал) принадлежащих одному из его участников основных производственных средств (за рядом исключений) балансовая стоимость передаваемых СП основных средств превышает 20% балансовой стоимости всех основных производственных средств и нематериальных активов участника, который передает в пользу СП такое имущество.

Вместе с тем во всех указанных случаях такое согласование требует-

ся, только если суммарная стоимость активов по последнему балансу участников СП (включая членов их групп лиц) и лиц, акции (доли участия в уставном капитале / имущество) которых вносятся участниками в уставный капитал СП (включая членов их групп лиц), превышает 7 млрд руб. либо суммарная выручка участников СП (включая членов их групп лиц), а также лиц, акции (доли участия в уставном капитале / имущество) которых вносятся участниками в уставный капитал СП (включая членов их групп лиц), от реализации товаров за последний календарный год превышает 10 млрд руб.1

В качестве примера приведем следующую ситуацию: две коммерческие организации учреждают непубличное акционерное общество, на основе которого они планируют создать СП. Один из участников СП оплачивает распределяемые ему акции долями участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, которые принадлежат такому участнику. Размер долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, которыми оплачиваются акции СП, составляет 40%. Суммарная стоимость активов двух участников СП, членов их групп лиц, а также активов общества

зации, страховые организации, негосударственные пенсионные фонды, паевые инвестиционные фонды и пр.

1  Требование п. 4 ч. 1 ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции».

126

3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

сограниченной ответственностью (включая активы его группы лиц), долями участия в уставном капитале которого оплачиваются акции СП, составляет 8 млрд руб. В этом случае учреждение непубличного акционерного общества, на основе которого формируется СП, потребует предварительного согласования с ФАС России.

Описанные выше правила применяются исключительно к первичному учреждению СП, когда его уставный капитал оплачивается участниками неденежными средствами;

(б)во-вторых, необходимо согласовать учреждение СП с ФАС России, если при учреждении СП его уставный капитал оплачивается акциями (долями участия в уставном капитале) или активами (за исключением денежных средств) финансовой организации, в следующих случаях:

(i)при передаче в пользу СП в качестве вклада в его уставный капитал принадлежащих одному из его участников акций акционерного общества, являющегося финансовой организацией, СП получает право распоряжаться более чем 25, 50 или 75% акций такого акционерного общества; или

(ii)при передаче в пользу СП в качестве вклада в его уставный капитал принадлежащих одному из его участников долей участия в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью,

являющегося финансовой организацией, СП получает право распоряжаться более чем 1/3, 1/2 или 2/3 долей участия в уставном капитале такого общества с ограниченной ответственностью; или

(iii)при приобретении СП активов финансовой организации, вносимых участниками СП в его уставный капитал при его учреждении, размер которых превышает величину, установленную российскими государственными органами.

Вместе с тем во всех указанных случаях такое согласование требует-

ся, только если стоимость активов по последнему балансу финансовой организации, акции (доли участия в уставном капитале / активы) которой вносятся в качестве вклада в уставный капитал СП, превышает сумму, установленную российскими государственными органами1.

В качестве примера приведем следующую ситуацию: две коммерческие организации учреждают общество с ограниченной ответственностью, на основе которого они планируют создать СП. Один из участников СП оплачивает распределяемые ему доли участия в уставном капитале акциями банка, которые принадлежат такому

1  Требование п. 5 ч. 1 ст. 27 ФЗ «О защите конкуренции».

127

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

участнику. Количество акций банка, которыми оплачиваются доли участия в уставном капитале СП одним из его участников, составляет 55% от общего количества выпущенных акций. Стоимость активов по последнему балансу банка, акциями которого оплачивается уставный капитал СП, превышает пороговое значение, установленное российскими государственными органами. В этом случае учреждение общества с ограниченной ответственностью, на основе которого формируется СП, потребует предварительного согласования с ФАС России.

Описанные выше правила применяются исключительно к первичному учреждению СП, когда его уставный капитал оплачивается участниками акциями, долями участия в уставном капитале или активами финансовой организации;

(в) в-третьих, предварительное согласование с ФАС России учреждения общества, на основе которого формируется СП, потребуется

всоответствии с положениями ФЗ «Об иностранных инвестициях

вРоссийской Федерации» в порядке, предусмотренном ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», если в роли одного из учредителей общества будут выступать иностранное государство, международная организация или находящаяся под их контролем организация, которые приобретут право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) учреждаемого российского хозяйственного общества, или иную возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества.

Приведем следующий пример: два участника приняли решение о создании СП в организационно-правовой форме общества с ограниченной ответственностью. Один из участников является иностранной компанией и приобретет 50% долей участия в уставном капитале СП. Более 60% акций иностранного участника СП прямо или косвенно контролируется иностранным государством. В этой ситуации учреждение СП должно быть предварительно согласовано с российскими государственными органами, независимо от размеров инвестиций сторон в СП / типа имущества, которое вносится участниками СП

вкачестве оплаты его уставного капитала;

(г)наконец, в-четвертых, потребуется согласование учреждения общества, на основе которого формируется СП, с Правительственной

128

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

комиссий по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации в соответствии с положениями ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», если при учреждении СП в его уставный капитал вносятся акции (доли участия в уставном капитале) или имущество (в каждом случае свыше законодательно установленных порогов) хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение1.

В качестве примера здесь можно привести следующую ситуацию: российская компания, являющаяся стратегическим обществом, и иностранная компания принимают решение об учреждении СП. Доля иностранного инвестора в уставном капитале планируемого СП составит 70%. В качестве оплаты своей доли в уставном капитале СП российская компания внесет 80% балансовой стоимости своего имущества. Если доля имущества, которое внесет в уставный капитал СП российская компания, являющаяся стратегическим обществом, превышает законодательно установленное пороговое значение, учреждение СП потребует предварительного согласования со стороны Правительственной

1  Виды деятельности, осуществление которых квалифицирует российскую компанию в качестве компании, имеющей стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, перечисляются в ст. 6. ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства». В частности, к указанным видам деятельности относятся: проектирование и конструирование ядерных установок, разработка вооружения и военной техники, торговля вооружением и военной техникой, разработка авиационной техники, ремонт авиационной техники, осуществление телевизионного и радиовещания на определенной территории, добыча водных биологических ресурсов и т.д.

Здесь также необходимо обратить внимание на еще одно ограничение, предусмотренное действующим российским законодательством: если в роли одного из участников СП, которое подпадает под регулирование ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства», выступают иностранное государство, международная организация или находящаяся под их контролем организация, которые приобретают право прямо либо косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли участия в уставном капитале) СП, или иную возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, указанные лица вправе приобрести не более 50% участия в уставном капитале создаваемого СП. Кроме того, действующее российское законодательство не допускает приобретение контроля над хозяйственными обществами со стороны офшорных компаний, перечень юрисдикций которых утверждается российскими государственными органами.

129