Е.В. Глухов. Корпоративный договор

полнения обязательств последнего в рамках корпоративного договора см. разд. 17.751 выше.

Включение положений о поручительстве в корпоративный договор

17.760. Как и в случае с личным поручительством, подчиненным английскому праву, выданное в соответствии с § 5 гл. 23 ГК РФ личное поручительство также может стать частью подчиненного российскому праву корпоративного договора. В этой ситуации сторонами корпоративного договора становятся дополнительно к участникам СП их бенефициарные собственники, которые выдают личное поручительство для целей обеспечения надлежащего исполнения участниками СП обязательств по корпоративному договору. Также в корпоративном договоре предусматривается отдельный раздел, содержащий положения о поручительстве. Следует обратить внимание на то, что включение в корпоративный договор положений о личном поручительстве бенефициарных собственников раскрывает информацию о них третьим лицам в случае раскрытия последним самого корпоративного договора. В этой связи во многих случаях стороны корпоративного договора предпочитают выделять личные поручительства в отдельные документы, содержание которых, как правило, не раскрывается третьим лицам при раскрытии им информации о корпоративном договоре.

Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора

17.761. Как и в случае с личным поручительством, подчиненным английскому праву, если участником СП выступает сам предприниматель – физическое лицо, который также становится стороной корпоративного договора, отдельное личное поручительство в соответствии с § 5 гл. 23 ГК РФ таким лицом не предоставляется, потому что оно напрямую обязано по заключаемому им корпоративному договору.

Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)

Особенности инструмента

17.762. Механизм независимой гарантии предусмотрен § 6 гл. 23 ГК РФ. Согласно указанным положениям по независимой гарантии

580

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

гарант принимает на себя по просьбе другого лица обязательство уплатить указанному им третьему лицу определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Таким образом, независимая гарантия представляет собой неакцессорный обеспечительный механизм по аналогии с подчиненнным английскому праву личным поручительством. Отличительной чертой независимой гарантии, предусмотренной положениями ГК РФ, является состав субъектов, которые вправе эмитировать такое обеспечение. Согласно п. 3 ст. 368 независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. Таким образом, действующее российское законодательство не допускает выдачу независимых гарантий физическими лицами, даже если физические лица обладают статусом индивидуального предпринимателя. Основываясь на этом, физические лица – бенефициарные собственники сторон корпоративного договора для целей обеспечения исполнения участниками СП их обязательств по корпоративному договору вправе выдать либо личное поручительство, подчиненное английскому праву (см. подробнее разд. 17.746–17.753 выше), либо личное поручительство в соответствии с § 5 гл. 23 ГК РФ (см. подробнее разд. 17.754–17.758 выше).

17.763. Как правило, на практике независимые (небанковские) гарантии для целей обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон корпоративного договора выдаются аффилированными лицами участников СП (например, их дочерними или материнскими компаниями). Лишь в редких случаях независимые гарантии для указанных целей предоставляются не связанными с участниками СП лицами. В последнем случае независимые гарантии довольно часто выдаются на платной основе. Независимая гарантия может обеспечивать как денежные, так и неденежные обязательства сторон корпоративного договора. Соответственно, в случае нарушения одним из участников СП своих обязательств по корпоративному договору другие стороны вправе воспользоваться выданной в их пользу независимой гарантией.

Ограничение ответственности гаранта

17.764. В большинстве случаев независимая (небанковская) гарантия, обеспечивающая надлежащее исполнение обязательств одной из сторон корпоративного договора, не содержит указания на макси-

581

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

мальную сумму ответственности гаранта по гарантии. Вместо этого независимая гарантия содержит отсылку к тому, что она обеспечивает все обязательства соответствующей стороны в рамках корпоративного договора. Аналогичным образом независимые (небанковские) гарантии обычно выдаются не на конкретный срок, обозначаемый датами, а на весь период действия корпоративного договора. Вместе с тем, если участниками СП будут достигнуты соответствующие договоренности, независимая (небанковская) гарантия может выдаваться на срок, отличный от срока действия корпоративного договора; кроме того, она может обеспечивать лишь часть обязательств соответствующего участника СП в рамках корпоративного договора. Например, стороны корпоративного договора могут согласовать, что независимая гарантия в обеспечение надлежащего исполнения обязательств одной из сторон корпоративного договора действует до даты выдачи личного поручительства бенефициарным собственником соответствующей стороны, которое будет обеспечивать надлежащее исполнение ее обязательств по корпоративному договору.

Основные недостатки инструмента

17.765. Каковы основные недостатки независимой (небанковской) гарантии с точки зрения эффективности обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору? На наш взгляд, основное неудобство и риск для бенефициаров такой гарантии представляет потенциальная нестабильность имущественного комплекса гаранта. Например, после выдачи независимой гарантии гарант может принять на себя значительные обязательства по кредитному до­ говору, договору поставки, договору займа и пр. В такой ситуации при предъявлении к гаранту требования по гарантии он может оказаться неспособным исполнить свои обязательства. Возможно ли на практике каким-либо образом снизить описанные выше риски? Теоретически это возможно, если участники СП договорятся о включении в корпоративный договор ряда положений, направленных на установление контроля за финансово-хозяйственной деятельностью гаранта. Например, в этой связи корпоративный договор может предусматривать следующие положения (все из перечисленных ниже или некоторые из них):

(а) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы в течение срока действия гарантии показатели финансово-хо-

582

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

зяйственной деятельности гаранта соответствовали согласованным участниками СП нормативам (например, долг гаранта должен всегда соответствовать определенному показателю его прибыли и пр.). Данное обязательство обычно рекомендуется включить также в текст самой гарантии в качестве обязательства гаранта;

(б) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы

втечение срока действия гарантии гарант на периодической основе (например, раз в календарный месяц или квартал) предоставлял бенефициарам гарантии свою отчетность в согласованной сторонами корпоративного договора форме. Аналогичным образом рассматриваемое обязательство обычно рекомендуется включить также в текст самой гарантии в качестве обязательства гаранта;

(в)обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить, чтобы

втечение срока действия гарантии гарант не совершал определенные сделки без предварительного согласования со стороной корпоративного договора, в пользу которой выдается соответствующая гарантия (например, подобного рода ограничение может распространяться на сделки с недвижимым имуществом, с ценными бумагами, сделки, сумма которых превышает согласованный сторонами порог существенности, и пр.). Дополнительно текст самой гарантии должен предусматривать выполнение данного обязательства со стороны гаранта; мы рекомендуем бенефициарам по гарантии настаивать на включении

вее текст соответствующего положения;

(г) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить в течение срока действия гарантии поддержание гарантом определенного рейтинга, присвоенного гаранту согласованным сторонами корпоративного договора рейтинговым агентством. Как и в случае выше, в тексте самой гарантии также рекомендуется предусмотреть подобное обязательство, но со стороны самого гаранта; и, наконец,

(д) обязательство стороны корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой гарантией, обеспечить по требованию бенефициаров по гарантии предоставление им новой гарантии со стороны нового гаранта, если все или некоторые из описанных выше обязательств не выполняются гарантом.

17.766. Включение указанных положений в корпоративный договор, а также в текст самой гарантии должно способствовать повышению стабильности имущественного положения гаранта с точки

583