Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц

17.773. Основываясь на нашем опыте, залог редко используется в качестве основного обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторон корпоративного договора. К причинам этого следует отнести:

(а) во-первых, невозможность обеспечения залогом обязательств, которые носят неденежный характер (см. разд. 17.755 выше). Как указывалось выше, обязательства участников СП по корпоративному договору в большинстве своем носят неденежный характер

предприятия в научно-технической сфере Новосибирской области к г-ну Кривенчуку Н.А. и г-ну Кривенчуку А.Н. В рассматриваемом деле очень интересной является позиция апелляционного суда в отношении неустойки, которая была предусмотрена корпоративным договором на случай нарушения его сторонами своих обязательств. Арбитражный суд Новосибирской области снизил размер неустойки с 5 млн руб. до 50 тыс. руб. на основе ст. 333 ГК РФ. Апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции, указав, что уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Вместе с тем отношения, связанные с участием ответчиков в акционерном обществе, являются экономическими. Несмотря на то что ответчики являются физическими лицами, данные отношения не связаны с их деятельностью как граждан и с личным потреблением, направлены на извлечение прибыли. Соответственно, на указанных лиц распространяются правила п. 2 ст. 333 ГК РФ, как на участников экономических отношений. Также стороны оценивали штраф в размере 5 млн руб. за нарушение условий по голосованию за принятие определенных решений как соразмерный последствиям нарушения обязательств. Доказательства того, что сторонами соглашения предпринимались какие-либо меры для изменения размера штрафа, невозможности влиять на содержание условий договора при его заключении не представлены. В этих условиях презюмируется, что мера ответственности, предусмотренная договором, является соразмерной последствиям нарушения обязательства. Похожую позицию мы находим в постановлении Девятого арбитражного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136, постановлении Первого апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу № А11-9506/2015.

Дополнительно мы также хотели бы упомянуть постановление АС Московского округа от 29 января 2015 г. № Ф05-16088/2014 по делу № А40-47005/14. В указанном деле одна из сторон корпоративного договора попросила суд признать недействительным положение договора, согласно которому при нарушении какой-либо из сторон своих обязательств она обязуется выплатить другой стороне неустойку в размере 50% рыночной стоимости недвижимого имущества, принадлежащего обществу, чистых активов общества на момент заключения корпоративного договора, а также возместить другой стороне причиненные нарушением убытки. Суд отказал в иске, не увидев противоречий указанного положения корпоративного договора действующему законодательству. Решение суда впоследствии было подтверждено судом кассационной инстанции.

588

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

(например, обязательство проголосовать определенным образом на общем собрании акционеров (участников), обязательство в части номинирования кандидатов в органы управления общества, обязательство обеспечить предоставление определенной информации со стороны СП, обязательство обеспечить заключение со стороны СП или, наоборот, незаключение СП определенных сделок и пр.). В этой связи залогом могут быть обеспечены только убытки или неустойка, которые обязана будет компенсировать сторона, нарушившая соответствующее обязательство по корпоративному договору,

впользу стороны, которая пострадала в результате такого нарушения. Основываясь на этом, для того чтобы обратить взыскание на предмет залога в случае нарушения одной из сторон корпоративного договора своих обязательств по нему, пострадавшей стороне необходимо будет доказать размер убытков, причинно-следственную связь между действием (бездействием) нарушившей свои обязательства стороны корпоративного договора и причиненными убытками, и только после этого она сможет обратить взыскание на предмет залога. Учитывая практические сложности доказывания убытков, процедура обращения взыскания на заложенное имущество может занять значительный период времени, что делает залог как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору малопривлекательным инструментом для его сторон;

(б)во-вторых, неготовность участников СП передавать в залог в целях обеспечения исполнения ими обязательств по корпоративному договору ликвидное имущество. Поскольку корпоративные договоры

вбольшинстве случаев заключаются на неопределенный срок, предоставление в обеспечение исполнения обязательств сторон по корпоративному договору какого-либо ликвидного имущества фактически будет означать для залогодателя выбытие такого имущества из оборота на неопределенный период времени. Кроме невозможности отчуждения данного имущества, в такой ситуации залогодатель также лишается возможности передавать данное имущество в залог при получении внешнего финансирования. Перечисленное выше сокращает инвестиционный потенциал соответствующего участника СП и может иметь негативные последствия для его хозяйственной деятельности.

17.774. По указанным причинам участники СП для целей обеспечения надлежащего исполнения своих обязательств по корпоративному договору обычно готовы предоставить в залог только принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) создаваемого СП: такой актив в любом случае выведен из оборота через содержащиеся в корпо-

589

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

ративном договоре запреты на отчуждение и обременение акций (долей участия в уставном капитале) общества в пользу третьих лиц. Здесь также следует обратить внимание на то, что передача акций (долей участия в уставном капитале) СП в залог будет не только обеспечивать компенсацию убытков со стороны нарушившего корпоративный договор партнера по СП, но и препятствовать передаче акций (долей участия в уставном капитале) третьим лицам и их обременению правами третьих лиц дополнительно к запретам и ограничениям, которые обычно содержатся в этой связи в большинстве корпоративных договоров (см. подробнее разд. 12 выше). В этой связи на практике в некоторых СП участники договариваются о передаче друг другу в залог акций (долей участия в уставном капитале) общества (перекрестный залог) в обеспечение их обязательств по корпоративному договору не передавать и не обременять принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) СП в пользу каких-либо третьих лиц. Если стороны согласовывают подобное условие, соответствующие договоры залога подписываются ими, как правило, одновременно с подписанием корпоративного договора.

17.775. Также необходимо отметить, что залог в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору на практике нередко используется в качестве дополнительного обеспечения, как правило, наряду с личным поручительством бенефициарного собственника соответствующего участника СП или в дополнение к независимой гарантии компании, относящейся к группе такого участника.

Независимая банковская гарантия

17.776. Принцип работы механизма независимой банковской гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора в целом соответствует описанному выше механизму работы независимой небанковской гарантии (см. разд. 17.762–17.768 выше), за исключением следующих отличий:

(а) банковская гарантия в абсолютном большинстве случаев предусматривает максимальную сумму ответственности гаранта или порядок ее определения (например, в виде формулы). В отличие от независимой небанковской гарантии, в банковской гарантии обычно не используется договорная конструкция, согласно которой гарантия обеспечивает все обязательства обязанного по корпоративному договору участника СП. Причина такого подхода – неготовность банков на практике

590

17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора

выдать независимую гарантию без какого-либо лимита ответственности. Среди прочего в случае выдачи банком независимой гарантии без лимита ответственности возникают сложности с постановкой такой гарантии на бухгалтерский учет, а также с отражением ее параметров для целей отчетности, предоставляемой банком соответствующим государственным органам. Кроме того, можно предположить, что и стоимость такой гарантии будет определенно выше, чем стоимость гарантии, предусматривающей лимит ответственности банка. Как можно было бы на практике определить лимит ответственности по банковской независимой гарантии с учетом того, что основная масса обязательств сторон корпоративного договора носит неденежный характер? По нашему мнению, в качестве одного из возможных вариантов лимит ответственности по гарантии можно было бы привязать к общей сумме инвестиций сторон корпоративного договора в создаваемое ими СП;

(б) аналогичным образом, как правило, независимая банковская гарантия выдается на определенный срок, фиксируемый определенными датами, например на 5, 10 лет и т.д. В независимых банковских гарантиях не практикуется использование формулы, согласно которой срок действия банковской гарантии соответствует сроку действия корпоративного договора;

(в) нам не встречались на практике случаи, когда на банк-гарант возлагались бы обязательства раскрывать бенефициару гарантии определенную информацию о своей хозяйственной деятельности или согласовывать определенные хозяйственные операции с бенефициаром гарантии по аналогии с независимой небанковской гарантией (см. подробнее разд. 17.765(б) и (в) выше). С другой стороны, на практике встречаются случаи, когда на сторону корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются независимой банковской гарантией, возлагается обязательство обеспечить, чтобы банк – эмитент гарантии в течение всего периода ее действия обладал определенным кредитным рейтингом, присвоенным согласованным участниками СП рейтинговым агентством. В такой ситуации на соответствующую сторону корпоративного договора дополнительно возлагается обязательство обеспечить предоставление новой банковской гарантии, если кредитный рейтинг гаранта падает ниже согласованного участниками СП уровня1.

1  Обязательство одной из сторон договора обеспечить выдачу со стороны банка банковской гарантии сравнительно часто используется на практике; кроме того, работоспособность такой конструкции подтверждается российскими судами (см., например: определения ВАС РФ от 16 апреля 2012 г. № ВАС-4234/12 по делу № А50-10413/2011,

591