3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

3.47.Еще несколько лет назад описанные недостатки во многом уравновешивались:

(а) во-первых, значительной налоговой экономией, которой можно было достичь через использование при создании СП иностранных холдинговых структур. Например, холдинговые компании СП, специализирующихся на сбыте за рубежом произведенной на территории Российской Федерации продукции (в частности, металлов, удобрений, целлюлозы и пр.), часто учреждали на территории Швейцарии, а холдинговые компании СП, вовлеченных в геологоразведку и добычу полезных ископаемых, – на территории Люксембурга и Нидерландов. Вместе с тем новое российское законодательство, направленное на «деофшоризацию» российского бизнеса, существенно сократило возможности получения значительных налоговых выгод от использования иностранных промежуточных холдинговых структур;

(б) во-вторых, тем, что использование иностранных холдинговых компаний позволяло сохранять конфиденциальность структуры собственности на российские активы. Однако целый ряд утечек конфиденциальных данных со стороны поставщиков административных услуг в зарубежных юрисдикциях1, заключение рядом стран соглашений о взаимном обмене информацией в сфере налогообложения

ипротиводействия отмыванию денежных средств, а также возложение на российские компании обязанностей раскрывать структуру своих владельцев2 способствовали повышению прозрачности корпоративных связей внутри бизнес-групп. В настоящее время наличие иностранного холдинга у российских компаний вряд ли кем-то серьезно рассматривается в качестве механизма обеспечения конфиденциальности в части структуры бенефициарных владельцев бизнеса.

Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву

3.48. Российское законодательство допускает подчинение корпоративного договора, заключаемого в отношении российской компании,

1  Например, имевшая место публикация базы данных клиентов панамской юридической фирмы «Mossack Fonseca» (см. подробнее: База «панамских документов» стала доступной всем (http://www.bbc.com/russian/international/2016/05/160509_panama_ papers_online_database)).

2  См. ст. 6.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

65

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

иностранному праву при условии наличия в сделке иностранного элемента. При этом в качестве необходимого иностранного элемента обычно рассматривается присутствие иностранного участника в корпоративном договоре. Следовательно, если одна из сторон корпоративного договора, заключаемого в отношении российской компании, является иностранным физическим или юридическим лицом, корпоративный договор может быть подчинен иностранному праву. Подобная структура на первый взгляд кажется привлекательной среди прочего вследствие отсутствия иностранной холдинговой компании, что, очевидно, сокращает административные расходы, упрощает процедуры корпоративного управления внутри группы СП, исключает риск злоупотреблений со стороны профессиональных поставщиков административных услуг (их в данной структуре СП нет) и пр. (см. подробнее разд. 3.37–3.47 выше). Кроме того, подчинение корпоративного договора иностранному праву устраняет недостаток, связанный с отсутствием устоявшейся судебной практики, подтверждающей работоспособность и эффективность подчиненных российскому праву корпоративных договоров.

3.49.Вместе с тем здесь необходимо обратить внимание на правило

п.1 ст. 1214 ГК РФ, согласно которому выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. К указанным вопросам относятся:

(I) статус организации в качестве юридического лица; (II) организационно-правовая форма юридического лица; (III) требования к наименованию юридического лица;

(IV) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства;

(V) содержание правоспособности юридического лица;

(VI) порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

(VII) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; а также

(VIII) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам и вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам).

3.50.Таким образом, если при наличии необходимого иностранного элемента партнеры по СП делают выбор в пользу подчинения

66

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

корпоративного договора, заключаемого в отношении российской компании, иностранному праву, такой корпоративный договор должен соответствовать императивным нормам российского законодательства по достаточно широкому кругу вопросов (см. разд. 3.49 выше)1. Однако нельзя не согласиться с тем, что, адаптируя подчиненный иностранному (например, английскому или германскому) праву корпоративный договор, чтобы он соответствовал императивным нормам российского права, стороны неизбежно во многих случаях теряют преимущества, которые дает применимое к корпоративному договору иностранное право. Более того, подчинение корпоративного договора иностранному праву во многом теряет смысл, ведь документ в таком случае будет содержать многие российские правовые конструкции. В связи с изложенным выше, основываясь на нашем опыте, число случаев подчинения иностранному праву заключаемых в отношении российских компаний корпоративных договоров невелико. Мы со своей стороны также не рекомендуем использование данной структуры при создании СП.

3.51. Кроме того, если заключаемый в отношении российского хозяйственного общества корпоративный договор будет подчинен иностранному праву, как будет решаться вопрос с органом для разрешения споров, которые могут возникнуть в связи с корпоративным договором? Как указывалось выше, значительная часть споров из корпоративного договора с высокой долей вероятности будет отнесена к корпоративным спорам (см. подробнее разд. 3.42 выше). В этой связи их рассмотрение возможно исключительно в российских государственных арбитражных судах или в ограниченном числе третейских судов, получивших необходимую государственную аккредитацию. Рассмотрение споров из корпоративного договора, подчиненного иностранному праву, российскими государственными судами, хотя и допускается действующим российским законодательством, вряд ли может рассматриваться как эффективный механизм с точки зрения наличия у судей необходимого опыта и квалификации.

1  О применении иностранного права к заключаемым в отношении российских хозяйственных обществ корпоративным договорам см. также: Степанов Д.И., Фогель В.А., Шрамм Х.-И. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС РФ. 2012. №10. С. 22–69 (доступно в Интернете по адресу: http://www.szrf.ru/issuepdf/2012/07_2012010000.pdf).

67

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву

3.52. Как указывалось выше, действующее российское законодательство в настоящее время предусматривает все основные правовые механизмы, которые используются в международной практике при создании СП и конструировании корпоративных договоров (см. подробнее разд. 3.39–3.41 выше). Число СП, которые формируются на основе российских компаний с подчинением корпоративного договора российскому праву, неуклонно растет. Как мы упоминали ранее (см. разд. 3.41–3.43 выше), основными сдерживающими факторами этого роста являются, во-первых, отсутствие многолетней сложившейся судебной практики, подтверждающей эффективность российских договорных конструкций при структурировании СП, во-вторых, обязательная передача всех споров из корпоративного договора либо в государственный арбитражный суд, либо в ограниченное число третейских судов, которые получили необходимую для рассмотрения корпоративных споров аккредитацию со стороны российских государственных органов. В то же время среди преимуществ создания СП на основе российских хозяйственных обществ с подчинением корпоративного договора российскому праву следует назвать:

(i)во многих случаях отсутствие необходимости реорганизации

ипередачи активов от одного юридического лица к другому в рамках создания СП, в отличие от создания СП на основе иностранной холдинговой компании, что часто предполагает передачу акций (долей участия в уставном капитале) российских хозяйственных обществ во владение иностранному холдингу, в отношении которого будет заключен корпоративный договор (см. подробнее разд. 3.46(г) выше);

(ii)более низкий уровень затрат в связи с функционированием российской компании, на основе которой создается СП, по сравнению с уровнем затрат в связи с функционированием иностранной холдинговой компании (отсутствует необходимость перевода части сотрудников участников СП за рубеж, привлечения профессиональных поставщиков административных услуг, дополнительного аудитора для проверки финансово-хозяйственной деятельности холдинговой компании, использования дорогостоящих иностранных юридических, налоговых и финансовых консультантов и пр.);

68

3.Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

(iii)более комфортное для российских участников СП корпоративное управление в связи с наличием опыта работы с российскими юридическими лицами;

(iv)как правило, меньшее число административных процедур в рамках корпоративного управления в группе (участники СП принимают необходимые решения непосредственно на уровне российской компании: одобряют заключаемые сделки, производят кадровые назначения и т.д.);

(v)в отличие от СП, которые формируются на основе иностранных холдинговых компаний, отсутствие риска злоупотреблений со стороны профессиональных поставщиков административных услуг (см. подробнее разд. 3.47(б) выше);

(vi)наконец, рассмотрение споров из корпоративных договоров

вгосударственных судах на порядок дешевле рассмотрения споров в авторитетных международных арбитражах, которое, как мы упоминали ранее, может быть неприемлемо для представителей малого и среднего бизнеса, решивших создать СП (по нашему опыту, разбирательство

вавторитетном международном третейском суде в связи со спором из корпоративного договора может повлечь значительные расходы каждого из участников спора).

На наш взгляд, в ближайшие годы число случаев создания в Российской Федерации СП на основе российских хозяйственных обществ, когда корпоративный договор заключается напрямую в отношении российской компании и подчиняется российскому праву, будет неуклонно расти. Помимо прочего, этому будет способствовать формирующаяся в настоящее время практика российских судов по рассмотрению споров в связи с корпоративными договорами: российские суды последовательно поддерживают возможность принудительного исполнения многих положений корпоративных договоров, подчиненных российскому праву, а также отказываются признавать их недействительными1.

1  На практике достаточно часто встречаются ситуации, когда один из участников СП пытается оспорить корпоративный договор по истечении достаточно длительного периода после его заключения. Причина – нежелание участника исполнять положения договора, если обязательства оказываются для него обременительными (например, один из участников при наступлении определенных обстоятельств обязан продать принадлежащие ему акции или доли участия в уставном капитале по достаточно низкой цене). В подобных случаях суды преимущественно отказываются удовлетворить требования, ссылаясь на недобросовестное поведение участника СП: в течение длительного периода после заключения корпоративного договора он не имел к нему претензий и обратился с иском только после возникновения необходимости исполнить обременительные обязательства, которые он добровольно принял на себя, подписав корпоративный до-

69

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

3.53. В таблице ниже мы суммируем основные преимущества и недостатки рассмотренных нами структур, которые могут быть использованы при создании СП.

Таблица 1. Обзор преимуществ и недостатков основных структур создаваемых на российском рынке совместных предприятий

говор. Интерес в этой связи представляет постановление Первого апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. по делу № А11-9506/2015. Рассматривая спор, суд среди прочего указал, что в течение трех лет, прошедших с даты заключения договора об осуществлении прав участников, ни одна из его сторон (включая истца) ни разу и ни в каком виде не выражала каких-либо возражений относительно положений данного договора. В силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Проанализировав действия истца, который попытался оспорить определенные положения договора об осуществлении прав участников через несколько лет после его заключения, суд признал его поведение недобросовестным, что послужило одним из оснований для отклонения иска. См. также: постановление АС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. № Ф04-2554/2016 по делу № А4512277/2015; постановление АС Уральского округа от 11 декабря 2015 г. № Ф09-8712/15 по делу № А60-12804/2015; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136.

70

3. Создание совместного предприятия и заключение корпоративного договора

71