9. Тупиковые ситуации
2. Назначаемый при возникновении тупиковой ситуации эксперт должен соответствовать следующим критериям:
(а) членство в следующих профессиональных объединениях (ассо-
циациях): [перечень профессиональных объединений / ассоциаций]; (б) стаж работы по специальности не менее [●] лет (в случае
физического лица) / осуществление профильной хозяйственной дея- тельности не менее [●] лет (в случае юридического лица);
(в) наличие офиса в [Москве]; (г) […].».
9.406. Является ли решение эксперта по вопросу разрешения тупиковой ситуации окончательным для сторон?1 Несмотря на включение в корпоративный договор положений о том, что решение эксперта является для сторон окончательным и они обязаны обеспечить его исполнение со стороны органов управления СП, в соответствии с действующим российским законодательством стороны вправе не согласиться и оспорить решение эксперта, например, настаивая на том, что он допустил ряд ошибок в своих расчетах, действовал в интересах контрагента и пр. Вместе с тем, если роль эксперта выполняет опытная и обладающая высокой репутацией организация (или физическое лицо), партнеры по СП могут и отказаться от оспаривания ее решений в отсутствие фактов, однозначно свидетельствующих о совершении экспертом ошибок или наличии у него конфликта интересов.
Опционы сторон
9.407. В соответствии с рассматриваемым механизмом при возникновении тупиковой ситуации любая из сторон вправе направить другим участникам СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации с подробным ее описанием, а также:
1 Насколько нам известно, до настоящего времени российские суды не рассматривали споры в связи с привлечением эксперта-медиатора для целей разрешения тупиковых ситуаций в рамках СП. Вместе с тем следующие судебные решения в целом могут свидетельствовать о работоспособности данного механизма: постановление ФАС Московского округа от 14 сентября 2007 г., 21 сентября 2007 г. № КГ-А40/9175-07 по делу
№А40-6990/07-8-73; постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 января 2010 г. по делу № А33-17708/2008; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2015 г. № 15АП-13071/2015 по делу № А53-6867/2015; постановление АС Северо-Западного округа от 29 декабря 2014 г. № Ф07-9795/2014
№А56-20087/2014.
325
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(i)заявить о реализации опциона колл (потребовать передачи такой стороне другим партнером по СП принадлежащих ему акций или долей участия в уставном капитале СП) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях; или
(ii)заявить о реализации опциона пут (потребовать приобретения другим партнером по СП принадлежащих такой стороне акций или долей участия в уставном капитале СП) на предусмотренных в корпоративном договоре условиях.
9.408. В зависимости от договоренностей сторон, каждому из участников СП корпоративным договором может быть предоставлено право самостоятельного выбора, какой из опционов будет реализован такой стороной при возникновении тупиковой ситуации (опцион пут или колл). Другим вариантом может стать закрепление в корпоративном договоре для всех участников СП права реализовать только опцион пут (без возможности для какого-либо участника реализовать опцион колл) или только опцион колл (без возможности для какого-либо участника реализовать опцион пут), если в СП возникает тупиковая ситуация. Наконец, еще одной альтернативой может быть положение корпоративного договора, согласно которому в случае возникновения тупиковой ситуации одному из участников предоставляется право реализовать опцион пут, а другому участнику – опцион колл (или наоборот).
9.409. В случае если корпоративный договор предусматривает данный механизм разрешения тупиковых ситуаций, сторонам следует среди прочего согласовать следующие его параметры:
(i)тип опциона (пут или колл), который вправе реализовать соответствующая сторона при возникновении тупиковой ситуации (см. разд. 9.408 выше);
(ii)цену приобретения или продажи акций (долей участия в уставном капитале) СП при реализации участником СП опциона или порядок ее определения (фиксированная цена, цена, определяемая привлекаемым сторонами независимым оценщиком, цена, определяемая по согласованной сторонами формуле на основе финансово-экономи- ческих показателей деятельности СП, и т.д.);
(iii)количество акций (долей участия в уставном капитале) СП, которые будут продаваться (приобретаться) в результате реализации опциона. Здесь рекомендуется указать, что опцион может быть реализован сторонами исключительно в отношении всех акций (долей участия в уставном капитале), поскольку частичная передача акций или долей участия в уставном капитале приведет к перераспределению
326
9. Тупиковые ситуации
прав голоса между партнерами и с высокой долей вероятности девальвирует экономические права участника СП, который будет отчуждать акции (доли участия в уставном капитале) при реализации опциона;
(iv)сроки реализации опциона участниками СП;
(v)указание на то, что партнером, имеющим право реализовать опцион, является партнер, который первым направил уведомление
онаступлении тупиковой ситуации и намерении воспользоваться своим правом на реализацию опциона в адрес своего контрагента; и
(vi)действия сторон в случае, если несмотря на возникшую тупиковую ситуацию ни одна из сторон не реализует свое право на опцион в течение предусмотренного корпоративным договором срока (например, на этот случай корпоративный договор может предусматривать положение, согласно которому вопрос повестки дня соответствующего органа управления СП, который стал причиной возникновения тупиковой ситуации, снимается с рассмотрения и решение по нему не может быть принято до истечения определенного срока).
Подробнее о механизме реализации опционов и примеры положений корпоративного договора об опционах см. в разд. 13 ниже.
9.410. Основным недостатком использования механизма опционов для целей разрешения тупиковой ситуации является нерегулируемая конкуренция участников СП друг с другом при отправке уведомления в адрес партнера о наступившей тупиковой ситуации и намерении реализовать опцион пут или опцион колл для целей ее разрешения. Данный механизм предполагает, что вправе реализовать свой опцион (пут или колл) будет тот партнер, который сможет первым направить уведомление о возникновении тупиковой ситуации. В этой ситуации у другого партнера после получения уведомления от своего контрагента не будет иного выбора, кроме как подчиниться требованию контрагента и, в зависимости от типа опциона, либо приобрести у него акции (доли участия в уставном капитале) СП, либо произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале). Такой механизм:
(а) ставит партнеров в неравное положение (выигрывает тот, кто, возможно, путем манипуляций первым доставляет уведомление о возникновении тупиковой ситуации);
(б) увеличивает для каждого из партнеров элемент неопределенности: практически в любой момент каждый из партнеров может быть вынужден произвести отчуждение своего участия в СП или выкупить долю партнера, для чего могут потребоваться значительные финансовые ресурсы. Это среди прочего будет способствовать более
327
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
осторожному поведению сторон при инвестировании в СП (зачем инвестировать, если в любое время может последовать принудительный выход из СП?);
(в)может способствовать созданию одним из партнеров «искусственной» тупиковой ситуации для целей выхода из СП или принудительного выкупа доли партнера (подробнее об «искусственных» тупиковых ситуациях см. разд. 9.375, 9.383–9.386 выше);
(г) кроме того, нужно также учитывать, что реализация опционов для целей разрешения тупиковой ситуации в конечном итоге приводит
квыходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр.
9.411. Вследствие описанных выше причин данный механизм не так часто встречается в корпоративных договорах в качестве способа разрешения тупиковых ситуаций. Вместе с тем указанные недостатки можно в определенной степени минимизировать, включив в корпоративный договор перечисленные ниже положения (все либо некоторые из них):
(а) положение о том, что участники СП вправе воспользоваться механизмом реализации опциона при возникновении тупиковой ситуации не ранее чем через [три]1 года после создания СП. Запрет разрешать тупиковые ситуации через реализацию опционов в течение определенного времени после создания СП повышает стабильность отношений партнеров по СП и будет способствовать развитию хозяйственной деятельности общества;
(б) правило, согласно которому при возникновении тупиковой ситуации стороны вправе реализовать опцион для ее разрешения только после того, как стороны не смогли найти компромисс через использование механизма эскалации (таким образом, опцион реализуется последовательно после реализации механизма эскалации, если он не принес необходимых результатов) (подробнее о механизме эскалации см. разд. 9.391–9.395 выше). Данная конструкция предоставляет сторонам дополнительные возможности и время для достижения договоренностей в части разрешения тупиковой ситуации; и
(в)положение о том, что стороны вправе реализовать опционы для целей разрешения тупиковой ситуации, если только такая тупиковая ситуация возникла из ограниченного перечня (наиболее
1 Срок, который стороны предусматривают для данных целей, обычно составляет от одного до трех лет.
328