12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

не владеющее акциями (долями участия в уставном капитале) юридического лица и не занимающее должности в его органах управления, тем не менее может быть признано аффилированным лицом, если у него есть фактическая возможность оказывать решающее влияние на хозяйственную деятельность такого юридического лица. В этой связи мы рекомендуем использовать в корпоративных договорах не предусмотренное действующим российским законодательством определение аффилированного лица, а самостоятельное определение, подобное описанному нами выше. На практике в некоторых случаях стороны корпоративного договора дополняют рассматриваемое нами определение аффилированного лица через включение в него положения о том, что к числу аффилированных лиц также относятся лица, признаваемые таковыми в соответствии с нормами действующего российского законодательства. В этом случае определение аффилированного лица в корпоративном договоре может выглядеть следующим образом:

««Аффилированное лицо» означает в отношении какого-либо лица любое контролирующее его лицо, любое контролируемое им лицо, а также любое лицо, находящееся с таким лицом под общим конт­ ролем, а также аффилированное лицо данного лица в значении Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями и дополнениями), и термин «аффилированные лица» следует толковать соответствующим образом. Дополнительно аффилированными лицами физического лица являются его родственники, подпадающие под определение наследников первой, второй и третьей очереди в соответствии со ст. 1142–1144 ГК РФ, гражданский супруг (супруга), опекун (попечитель) и подопечный, управляющий трастом, который был учрежден таким физическим лицом либо выгодоприобретателем которого такое физическое лицо является).».

Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора

12.616. Если мораторий на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) формулируется в корпоративном договоре на основе ст. 67.2 ГК РФ (контрактный запрет участникам СП отчуждать акции (доли участия в уставном капитале) в течение определенного периода времени), без привязки к механизмам, предусмотренным ст. 7

463

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

ФЗ «Об АО» (необходимость получить согласие других акционеров на отчуждение акций) и ст. 21 ФЗ «Об ООО» (запрет на отчуждение долей участия в уставном капитале общества в пользу третьих лиц, а также необходимость получить согласие участников общества и самого общества на отчуждение долей участия в пользу третьих лиц) (см. подробнее разд. 12.497–12.513 выше), участники СП могут, на наш взгляд, без какого-либо нарушения действующего российского законодательства согласовать в корпоративном договоре, что мораторий не распространяется на случаи передачи акций (долей участия в уставном капитале) СП в пользу аффилированных с участниками СП лиц.

12.617. Вместе с тем если участники общества формулируют мораторий на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) через предусмотренные ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» конструкции (уже упоминавшиеся нами необходимость получить согласие других акционеров на отчуждение акций, запрет на отчуждение долей участия

вуставном капитале в пользу третьих лиц, а также необходимость получить согласие со стороны других участников и общества на отчуждение долей участия в уставном капитале в пользу третьих лиц), то исключение аффилированных лиц сторон корпоративного договора из-под указанного регулирования становится проблематичным, поскольку соответствующие нормы ФЗ «Об АО» из ФЗ «Об ООО» сформулированы императивно и не подразумевают каких-либо исключений или возможности предусмотреть такие исключения через включение соответствующих положений в устав СП и заключаемый его участниками корпоративный договор. Исходя из этого, если, например, стороны корпоративного договора, заключенного в отношении общества с ограниченной ответственностью, предусмотрят в нем и уставе общества, что на отчуждение участниками СП принадлежащих им долей участия

впользу третьих лиц необходимо получить согласие других участников

всоответствии с положениями ст. 21 ФЗ «Об ООО», кроме случаев передачи долей в пользу аффилированных с передающим участником лиц, и одна из сторон осуществляет такую передачу, то другие стороны могут попытаться ее заблокировать в судебном порядке на том основании, что ст. 21 ФЗ «Об ООО» не предусматривает в этой части каких-либо исключений для случаев передачи долей участия в уставном капитале в пользу третьих лиц. Описанный риск будет также применим и к случаю непубличного акционерного общества, устав которого предусматривает необходимость получить согласие других акционеров на передачу акций третьим лицам, если последние не являются аффилированными лицами передающего акционера.

464

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

12.618. В связи с изложенным выше при подготовке корпоративного договора, заключаемого в отношении непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, который предусматривает исключения из моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) для аффилированных лиц сторон, мораторий должен быть основан на конструкции ст. 67.2 ГК РФ, т.е. сформулирован в виде запрета на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в течение установленного корпоративным договором периода. При этом положения ст. 7 ФЗ «Об АО» (необходимость получить согласие других акционеров на отчуждение акций) и ст. 21 ФЗ «Об ООО» (запрет на отчуждение долей участия в уставном капитале, необходимость получить согласие других участников и общества на отчуждение долей участия) в конструкции моратория использоваться не должны. С другой стороны, упомянутые положения ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» могут быть использованы для формулирования моратория, если корпоративный договор не предусматривает каких-либо исключений для аффилированных лиц участников СП при передаче акций (долей участия в уставном капитале). В случае публичных акционерных обществ описанной проблемы не возникает, поскольку положения ст. 7 ФЗ «Об АО» в части необходимости получения согласия других акционеров на отчуждение акций применимы исключительно к непубличным акционерным обществам.

Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц

12.619. ФЗ «Об ООО» не допускает значительные изменения в части предусмотренного в нем порядка реализации преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале общества

сограниченной ответственностью. Кроме того, как указывалось выше, участники общества с ограниченной ответственностью также не могут исключить применение к ним правил ФЗ «Об ООО» о порядке реализации преимущественного права. Каких-либо исключений из порядка реализации преимущественного права для аффилированных

сучастниками общества лиц ФЗ «Об ООО» также не предусматривает. Основываясь на этом, в случае создания СП в организационно-право- вой форме общества с ограниченной ответственностью предусмотреть исключение для аффилированных лиц сторон корпоративного договора в части реализации преимущественного права будет проблематично.

465

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

По нашему мнению, при включении подобного регулирования в корпоративный договор оно вряд ли будет подлежать принудительному исполнению при возникновении спора между участниками СП.

12.620. Статья 7 ФЗ «Об АО» также не допускает значительных изменений предусмотренных ей правил относительно порядка реализации преимущественного права на приобретение акций непубличного акционерного общества. Также указанная статья не допускает каких-либо исключений в части субъектного состава при реализации преимущественного права приобретения акций в случае их отчуждения в пользу приобретателя – третьего лица. Основываясь на этом, по нашему мнению, участники СП в организационно-правовой форме акционерного общества не вправе предусматривать исключение в корпоративном договоре, согласно которому порядок реализации преимущественного права не распространяется на случаи передачи акций в пользу аффилированных лиц сторон. Если тем не менее подобное положение будет включено в корпоративный договор, на наш взгляд, в случае возникновения спора между участниками СП оно вряд ли будет подлежать принудительному исполнению. Вместе с тем, поскольку ст. 7 ФЗ «Об АО» допускает возможность принятия акционерами непубличного акционерного общества решения о неприменимости к ним положений ФЗ «Об АО» о порядке реализации преимущественного права, они могут, исключив этот порядок, сконструировать свой собственный механизм реализации преимущественного права (отличный от механизма ст. 7 ФЗ «Об АО»), предусматривающий специальные исключения для случаев отчуждения акций в пользу аффилированных лиц участников СП (см. подробнее разд. 12.568).

Возможные злоупотребления при включении в корпоративный договор исключений из правил о передаче акций (долей участия в уставном капитале) для аффилированных с участниками совместного предприятия лиц

12.621. Если участниками СП принято решение о включении в корпоративный договор положений, согласно которым согласованные его сторонами ограничения в части передачи акций (долей участия в уставном капитале) не применяются к аффилированным лицам сторон, достаточно остро встает вопрос связанных с этим возможных злоупотреблений со стороны участников СП в части передачи принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) общества. Упомянутые злоупотребления можно условно разделить на следующие группы:

466

12.Передача акций и долей участия в уставном капитале

(а)группа 1: дробление пакета акций (долей участия в уставном капитале) между аффилированными лицами одного из участников СП.

Один из участников СП распределяет свое участие между несколькими своими аффилированными лицами. Например, участнику СП принадлежит 30% акций общества. Воспользовавшись положениями корпоративного договора, данный участник, ссылаясь на необходимость проведения налоговой оптимизации, передает акции в равной пропорции в пользу трех аффилированных с ним лиц. В результате вместо данного участника сторонами корпоративного договора становятся три новых лица. Подобная ситуация среди прочего может привести

кусложнению взаимодействия между участниками СП. Например, при реализации преимущественного права в этой ситуации возникает вопрос, будет ли каждое из нескольких аффилированных лиц предыдущего участника СП, которые стали сторонами корпоративного договора, иметь преимущественное право на приобретение акций (долей участия в уставном капитале), если они будут отчуждаться одним из аффилированных лиц. Как будет реализовываться право таких аффилированных лиц номинировать кандидатов в органы управления СП? Будут ли такие новые владельцы акций (долей участия в уставном капитале) согласованно реализовывать иные корпоративные права? Для того чтобы решить все эти вопросы, недостаточно просто присоединения новых владельцев акций к корпоративному договору – необходимо еще и изменение (часто существенное) условий самого корпоративного договора.

12.622. Во избежание дробления пакета акций (долей участия в уставном капитале) одного из участников СП между его аффилированными лицами в корпоративном договоре рекомендуется предусмотреть, что передача акций (долей участия в уставном капитале) допускается, только если аффилированному лицу передается весь пакет акций (долей участия в уставном капитале) соответствующего участника СП; таким образом частичная передача будет прямо запрещаться корпоративным договором.

12.623. Если же все-таки участниками СП принято решение о допустимости дробления акций (долей участия в уставном капитале) при передаче их аффилированным лицам, корпоративный договор должен предусматривать перечень изменений, которые должны быть внесены в него в связи с увеличением числа его сторон за счет дробления участия в СП (например, положения о том, что все аффилированные лица, которым передаются акции (доли участия), действуют в рамках СП совместно – совместно номинируют канди-

467

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

датов в органы управления, обеспечивают финансирование, согласованно голосуют при принятии решений органами управления и пр.). В этом случае такие изменения необходимо внести в корпоративный договор одновременно с передачей соответствующим участником СП принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу его аффилированных лиц. При этом в корпоративном договоре следует предусмотреть, что никто из участников СП не вправе осуществлять передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП своим аффилированным лицам без одновременного подписания всеми участниками СП соглашения о внесении описанных выше изменений в корпоративный договор;

(б) группа 2: передача акций (долей участия в уставном капитале) лицам, которые лишь формально являются аффилированными, тогда как первоначальный участник СП не может фактически оказывать на них влияние (контролировать их).

12.624. При структурировании СП стороны часто используют достаточно широкое определение аффилированного лица (см. подробнее разд. 12.606–12.615). В этой связи соглашение акционеров может разрешать передачу акций (долей участия в уставном капитале) СП лицу, которое формально может являться аффилированным с первоначальным участником СП, например входить с ним в одну группу лиц в соответствии со ст. 9 ФЗ «О защите конкуренции», но при этом не находиться под контролем такого участника (не контролировать такого участника). Таким образом, передача участия в СП подобному аффилированному лицу может быть схожей по последствиям с передачей участия третьему лицу, однако без соблюдения правил о моратории и преимущественном приобретении акций (долей участия в уставном капитале) СП.

12.625. Для того чтобы избежать подобных злоупотреблений со стороны участника СП, имеет смысл на уровне корпоративного договора сузить круг аффилированных лиц участников СП, которым может передаваться участие несмотря на установленный мораторий на отчуж­ дение и без соблюдения преимущественного права других участников СП на приобретение отчуждаемых акций (долей участия в уставном капитале). Например, в корпоративном договоре можно предусмотреть положение (отдельное, обособленное определение аффилированного лица), согласно которому участники СП вправе передавать свои акции (доли участия в уставном капитале) только тем своим аффилированным лицам, в которых основной акционер (бенефициар) участника СП владеет прямо либо косвенно более чем 50% акций (долей участия

468