14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
14.699. Как мы упоминали ранее, корпоративные договоры почти всегда содержат запрет на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале СП) в пользу третьих лиц, а также на их обременение правами третьих лиц. Вместе с тем данный запрет легко обойти, если участником СП является юридическое лицо. Для указанных целей в этой ситуации возможно произвести отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) такого юридического лица или произвести их обременение правами третьих лиц. В качестве примера рассмотрим следующую ситуацию: компания А и компания Б создают СП и заключают корпоративный договор. Корпоративный договор среди прочего предусматривает запрет на отчуждение в любой форме компанией А и компанией Б принадлежащих им акций СП. Чтобы обойти данный запрет, например, компании А, ее акционерам достаточно передать покупателю – третьему лицу 100% акций компании А. В этом случае формально состав участников СП не меняется (участниками остаются компания А и компания Б, которые по-прежнему являются сторонами корпоративного договора). Вместе с тем здесь изменился состав контролирующих СП со стороны компании А лиц, что по существу равнозначно изменению состава прямых участников СП. Как можно ограничить изменение состава контролирующих лиц на уровне участников СП?
Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
14.700. Во-первых, для этих целей участники СП при подписании корпоративного договора идентифицируют, какие физические лица контролируют каждого из участников. Прежде чем перейти непосредственно к рассмотрению используемых на практике подходов к идентифи-
536
14. Смена контроля в отношении участников совместного предприятия
кации бенефициарных собственников сторон корпоративного договора, предлагаем рассмотреть определение контроля, обычно включаемое в корпоративные договоры. Под контролем здесь в большинстве случаев понимается фактическая возможность соответствующего физического лица прямо либо косвенно контролировать участника СП (его хозяйственную деятельность). В качестве определения контроля корпоративные договоры обычно предусматривают следующее:
««Контроль» означает в отношении юридического лица:
•обладание большинством голосов наобщем собрании акционеров
(участников) такого юридического лица (или аналогичного органа управления) при голосовании по всем вопросам или существенной части вопросов повестки дня; либо
•обладание правом назначения или отстранения от должности
большинства членов совета директоров либо иного коллегиального органа такого юридического лица или любого количества членов совета директоров либо иного коллегиального органа такого юридического лица, обладающих большинством голосов на заседаниях совета директоров (или иного коллегиального органа) такого юридического лица; либо
•обладание правом назначения или отстранения от должности
единоличного исполнительного органа такого юридического лица (или одного из лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица); либо
•обладание правом прямо или косвенно определять финансовое
иоперационное управление такого юридического лица или в существенной степени влиять на такое управление,
в каждом случае – посредством владения акциями или долями в таком юридическом лице, на основании договора управления или оказания консультационных услуг, на основании иного договора, в силу агентских отношений или по иным основаниям (и термины «контролирующий»
и«контролируемый» следует толковать соответственно).».
Таким образом, наличие любого из перечисленных выше признаков свидетельствует о контроле физического лица над участником СП, и, следовательно, такое физическое лицо может быть признано бенефициарным собственником в отношении соответствующего участника СП. Хотелось бы отдельно подчеркнуть, что признаком контроля бенефициарного собственника над участником СП необязательно является прямое либо косвенное владение акциями (долями участия в уставном капитале) СП. Контроль среди прочего может быть установлен через
537
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
заключение договора на управление юридическим лицом, договора оказания консультационных услуг и пр. Хотя здесь следует отметить, что на практике в большинстве случаев контроль физических лиц над юридическими лицами основывается на прямом либо косвенном владении акциями (долями участия в уставном капитале) соответствующего общества.
14.701. Как правило, идентификация бенефициарных собственников участников СП при подписании корпоративного договора реализуется одним из следующих трех способов:
Способ 1: перечисление в корпоративном договоре всех физических лиц, которые контролируют каждого из участников СП
В этом случае в корпоративном договоре обычно указывают имена, паспортные данные и место жительства указанных лиц. Иногда в корпоративном договоре дополнительно указывается количество акций (долей участия в уставном капитале СП), которые прямо либо косвенно контролируются каждым из бенефициарных собственников. Например, корпоративный договор для указанных целей может содержать следующее положение:
«Настоящим сторона 1 подтверждает, что на дату подписания данного договора физическим лицом – конечным бенефициарным соб-
ственником стороны 1 является [ФИО, паспортные данные, место
жительства соответствующего конечного бенефициарного собственника]. На дату данного письма-подтверждения конечный бенефициарный собственник стороны 1 контролирует прямо либо косвенно
40% акций стороны 1.
Настоящим сторона 2 подтверждает, что на дату подписания данного договора физическим лицом – конечным бенефициарным соб-
ственником стороны 2 является [ФИО, паспортные данные, место
жительства соответствующего конечного бенефициарного собственника]. На дату данного письма-подтверждения конечный бенефициарный собственник стороны 2 контролирует прямо либо косвенно
60% акций стороны 2.».
Если у какого-либо из участников СП несколько бенефициарных собственников, в корпоративном договоре приводятся данные в отношении каждого из них.
538
14. Смена контроля в отношении участников совместного предприятия
Способ 2: предоставление сторонами друг другу письменных уведомлений о том, какие физические лица контролируют каждую сторону, без указания этой информации в тексте корпоративного договора
14.702. Данный способ предполагает, что одновременно с подписанием корпоративного договора каждая из сторон предоставляет другой стороне письмо-уведомление, в котором указываются имена, паспортные данные и место жительства физических лиц – бенефициарных собственников соответствующей стороны. Дополнительно в таком письме-уведомлении указывается количество акций (долей участия в уставном капитале) СП, которые прямо либо косвенно контролируются соответствующим бенефициарным собственником. Данный документ может быть сформулирован следующим образом (содержание таких документов аналогично содержанию корпоративного договора при использовании описанного выше способа идентификации бенефициарных собственников участников СП):
«Настоящим [наименование, государственный регистрационный
номер и место нахождения участника СП] («Участник СП») подтверждает, что на дату подписания данного письма-подтвержде- ния физическим лицом – конечным бенефициарным собственником
Участника СП является [ФИО, паспортные данные, место житель- ства соответствующего конечного бенефициарного собственника]. На дату данного письма-подтверждения конечный бенефициарный
собственник контролирует прямо либо косвенно 100% акций Участ- ника СП.».
На практике рекомендуется, чтобы указанный документ был подписан соответствующим участником СП, а также физическим лицом, являющимся его конечным бенефициарным собственником.
Способ 3: установление общего запрета на смену контроля в корпоративном договоре без раскрытия сторонами информации о бенефициарных собственниках друг друга
14.703. Рассматриваемый способ не предполагает раскрытие информации о бенефициарных собственниках сторон в корпоративном договоре или письмах, которыми стороны могут обмениваться при использовании описанного в разд. 14.702 выше подхода. Вместо этого
539
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
стороны корпоративного договора предусматривают общий запрет на смену контроля, а также санкции, которые применяются к участникам СП в случае, если смена контроля все-таки произойдет. Соответствующее положение корпоративного договора может выглядеть следующим образом:
«Стороны настоящего договора обязуются обеспечить отсутствие событий смены контроля. В случае если в отношении какой-либо из сторон настоящего договора наступает событие смены контроля,
применяются положения разд. [●] настоящего договора.
Для целей настоящего договора смена контроля означает утрату контроля в отношении какой-либо стороны физическим лицом, которое на дату настоящего договора имеет такой контроль в отношении соответствующей стороны, или приобретение контроля в отношении какой-либо стороны физическим лицом, которое на дату настоящего договора не имеет такого контроля в отношении соответствующей стороны.».
14.704. По нашему опыту, на практике более распространенным является второй способ идентификации личности бенефициарных собственников участников СП. Основная причина небольшой распространенности первого способа – раскрытие информации о бенефициарных собственниках в случае раскрытия корпоративного договора. В период существования СП может возникнуть необходимость раскрытия корпоративного договора каким-либо третьим лицам. Следовательно, если корпоративный договор содержит информацию о физических лицах – бенефицираных собственниках СП (что предполагает первый описанный выше подход), она может стать доступной таким третьим лицам, что, скорее всего, будет нежелательным для участников корпоративного договора. В отличие от первого способа, второй способ позволяет избежать этого, поскольку при раскрытии корпоративного договора стороны могут отказаться от одновременного раскрытия упомянутых выше писемуведомлений. Незначительная распространенность третьего способа связана с отсутствием у партнеров по СП при его использовании документального подтверждения того, какие физические лица являются их бенефициарными собственниками. Вследствие этого в будущем стороны могут столкнуться со сложностями при доказывании факта смены контроля в отношении одного из участников.
540