- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
выше лица в соответствии с п. 5 ст. 53.1 ГК РФ является ничтожным. Могут ли акционеры (участники) хозяйственного общества быть признаны лицами, имеющими фактическую возможность давать указания членам органов управления общества, включая его генерального директора? На наш взгляд, теоретически такая возможность существует, например, в случае мажоритарного участника СП, который имеет право номинировать кандидатов на большинство позиций в органах управления общества. В этом случае соответствующий участник СП, кроме соблюдения обязанностей, перечисленных в разд. 7.228 выше, будет также обязан действовать в интересах общества добросовестно и разумно.
В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
Функции совета директоров совместного предприятия
7.230. Совет директоров СП является органом управления, роль которого можно свести к следующим основным сферам: во-первых, это выработка и согласование стратегических направлений деятельности общества; во-вторых, планирование хозяйственной деятельности общества и контроль за ее осуществлением (подготовка бизнес-планов, утверждение бюджетов, осуществление контроля за их исполнением, наличие права свободного доступа к документам и информации общества, право в определенных случаях оспаривать сделки общества); в-третьих, ограничение полномочий единоличного исполнительного органа (генерального директора) СП (через установление обязанности генерального директора согласовывать определенные сделки и действия с советом директоров) и, наконец, в-четвертых, формирование органов управления СП (избрание генерального директора и членов правления), если совету директоров предоставлены соответствующие полномочия.
Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
7.231. При подготовке корпоративного договора количественный состав, порядок формирования, компетенция совета директоров, а также порядок его работы являются одними из центральных вопросов, согласуемых партнерами. В соответствии с нормами ФЗ «Об АО» в СП
216
7. Управление в совместном предприятии
в организационно-правовой форме акционерного общества количество членов совета директоров не может быть менее пяти, при этом акционеры вправе согласовать большее число членов совета директоров. ФЗ «Об ООО» формально не содержит требований к количественному составу членов совета директоров, но, учитывая, что совет директоров является коллегиальным органом управления, количество его членов не может быть менее двух. На практике в СП в организационно-пра- вовой форме непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью совет директоров почти всегда формируется в составе пяти, значительно реже – семи и более членов (последнее характерно для СП, владеющих, например, значительными по размеру производственными комплексами и требующих в этой связи больших ресурсов со стороны команды управления, включая совет директоров). Также большая численность совета директором может потребоваться, если в его состав входят независимые директора (или если партнерами по СП планируется их избрание в состав совета директоров). Положения устава общества и положения корпоративного договора о количественном составе совета директоров должны быть идентичными.
7.232. При формировании СП в некоторых случаях его участники включают в корпоративный договор положения, в соответствии с которыми при наступлении определенных обстоятельств (или, наоборот, ненаступлении согласованных сторонами обстоятельств) количество членов совета директоров изменяется. Например, в корпоративном договоре в отношении непубличного акционерного общества может содержаться положение, согласно которому в период времени, когда общество имеет непубличный статус, в состав его совета директоров входят пять членов. После приобретения обществом публичного статуса число членов его совета директоров увеличивается до семи. В качестве другого примера можно привести положение корпоративного договора, предусматривающее, что в период времени, когда у общества имеются три акционера (участника), число членов его совета директоров составляет шесть человек. После выхода одного из акционеров (участников) из состава акционеров (участников) общества число членов совета директоров сокращается до пяти. Насколько подобные положения корпоративного договора соответствуют действующему российскому законодательству? На наш взгляд, ни ГК РФ, ни ФЗ «Об АО» или ФЗ «Об ОО» не содержат каких-либо ограничений относительно включения подобных положений в корпоративный договор. С другой стороны, вряд ли такие положения можно включить
217
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
вустав СП: в данном случае возникает сложность для третьих лиц с определением того, наступили соответствующие обстоятельства, с которыми связывается изменение количественного состава совета директоров, или нет, какой количественный состав у совета директоров общества в данный момент времени. В этой связи, предусмотрев положение об изменении количественного состава совета директоров при наступлении определенных обстоятельств в корпоративном договоре, сторонам также необходимо включить в договор обязательство сторон проголосовать за изменение устава СП для целей отражения
внем нового количественного состава совета директоров общества. Как нами указывалось ранее, возможность принудительного исполнения положения корпоративного договора, обязывающего стороны проголосовать за определенное решение общего собрания акционеров (участников), допускается действующим законодательством и в целом подтверждается судебной практикой1 (см. пример положения корпоративного договора об изменении количественного состава совета директоров СП в разд. 7.239 ниже).
7.233. Как правило, в непубличных акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью стороны СП отказываются от кумулятивного голосования при избрании членов совета директоров, таким образом, каждый член совета директоров избирается большинством голосов участников СП. Основная причина отказа от кумулятивного голосования2 – невозможность прекращения полномочий одного члена совета директоров без прекращения полномочий
1 Работоспособность данной конструкции подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136. Также возможность включения в корпоративный договор положений, обязывающих участников общества согласовывать порядок голосования по вопросам компетенции общего собрания акционеров (участников), подтверждается в Определении ВС РФ от 14 апреля 2016 г. № 309-ЭС16-2453 по делу № А60-12804/2015.
2 При кумулятивном голосовании число голосов – владельцев голосующих акций (долей участия в уставном капитале) умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров, и акционер (участник) вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Например, количество членов совета директоров общества составляет пять человек. Акционеру принадлежит 20 обыкновенных акций, каждая из которых предоставляет ему один голос. При кумулятивном голосовании количество принадлежащих акционеру голосов (20) умножается на число членов совета директоров (5); таким образом, у акционера в распоряжении 100 голосов, которые он вправе по своему усмотрению распределить между кандидатами, претендующими на избрание в совет директоров. Например, за первого кандидата акционер отдает 20 из 100 принадлежащих ему голосов, за второго – 50, а за третьего – 30. Избранным в совет директоров признается кандидат, получивший наибольшее количество голосов акционеров.
218
7. Управление в совместном предприятии
инеобходимости переизбрания всего состава совета директоров общества, избранного с использованием кумулятивного голосования (в функционирующем СП переизбрание всего состава совета директоров вследствие необходимости заменить одного из директоров – слишком громоздкая и неудобная для акционеров (участников) процедура). При избрании членов совета директоров большинством голосов участники СП голосуют за каждого кандидата на должность члена совета директоров по отдельности, при этом соответствующий кандидат должен получить большинство голосов акционеров (участников) СП. Полномочия избранных таким образом членов совета директоров могут быть в любое время прекращены без одновременного прекращения полномочий других членов совета директоров общества (например, акционеры в рассматриваемом случае вправе прекратить полномочия одного (двух, трех, четырех) из пяти членов совета директоров
иизбрать новых членов совета директоров для замещения вакантных позиций).
7.234. В корпоративном договоре стороны также согласовывают количество членов совета директоров, которых имеет право номинировать каждый из участников СП. В большинстве случаев количество кандидатов, которых может номинировать тот или иной участник СП, зависит от доли его участия в уставном капитале общества. Например, в СП с распределением долей 60 и 40% и советом директоров, состоящим из пяти членов, мажоритарному участнику, вероятнее всего, будет предоставлено право номинировать трех кандидатов, а миноритарному – двух. Если доля миноритарного участника значительно ниже 40%, например 20, 15 или 10%, а совет директоров состоит из пяти членов, скорее всего, миноритарному партнеру будет предоставлено право номинировать одного кандидата в состав совета директоров. Здесь следует отметить, что во многих случаях для миноритарного партнера не имеет большого значения, сколько кандидатов – одного или двух (например, из пяти) – он сможет номинировать в совет директоров общества. Определяющим для миноритарного участника СП здесь будет являться возможность блокировать голосами номинированных им членов совета директоров принятие определенных решений в рамках хозяйственной деятельности общества, а для этих целей может быть достаточно иметь право номинировать одного члена совета директоров, при условии что корпоративный договор будет предусматривать квалифицированное большинство или единогласие членов совета директоров для принятия определенных решений (см. подробнее разд. 7.269–7.271 ниже).
219
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
7.235. Несколько более сложным является вопрос согласования количества кандидатов в члены совета директоров, которое может быть номинировано каждым из участников паритетного СП (50/50) или СП, близкого к паритету (например, 51/49). В подобном СП оба партнера с высокой долей вероятности будут настаивать на формировании совета директоров с четным числом членов (например, в составе шести, восьми или десяти членов); при этом каждому из участников будет принадлежать право номинировать одинаковое количество членов совета директоров (в нашем примере – по три, четыре или пять каждым из партнеров). Но совет директоров СП, состоящий из равного количества директоров, номинированных каждым из кандидатов,
взначительной степени увеличивает риск возникновения тупиковых ситуаций (имея равное количество представителей в совете директоров, любой из партнеров, действуя через номинированных им директоров, сможет заблокировать любое решение совета директоров). Снизить данный риск поможет использование в корпоративном договоре одной из следующих конструкций:
(а)наличие в совете директоров председателя с правом решающего голоса, который был номинирован одним из участников;
(б) сокращение числа вопросов компетенции совета директоров по вопросам операционной деятельности СП (например, в части одобрения сделок общества) до необходимого минимума;
(в) предоставление партнеру, который не номинирует генерального директора СП, права номинировать кандидата на должность председателя совета директоров, а также права предложить кандидатов на ряд коммерческих позиций в СП (что, несмотря на наличие
вСП назначенного другим партнером генерального директора, может представлять собой достаточно существенный механизм контроля за хозяйственной деятельностью СП).
Рассмотрим данные конструкции подробнее.
Конструкция 1: председатель совета директоров с правом решающего голоса
7.236. Сразу следует отметить, что при создании СП на российском рынке назначение председателя совета директоров с правом решающего голоса не является очень распространенной практикой, хотя и ФЗ «Об АО», и ФЗ «Об ООО» допускают использование этой конструкции. Основная причина: право решающего голоса фактически равнозначно голосу еще одного дополнительного члена совета
220
7. Управление в совместном предприятии
директоров. Поэтому стороны корпоративного договора на практике скорее предпочтут председателю совета директоров с правом решающего голоса увеличение количества членов совета директоров до нечетного числа (например, с шести до семи, с восьми до девяти членов и т.д.).
Конструкция 2: сокращение числа вопросов компетенции совета директоров
7.237. С одной стороны, сокращение компетенции совета директоров в части операционной деятельности СП (когда совету директоров предоставляется полномочие одобрять лишь значительные сделки СП, которые имеют крайне важное значение для его хозяйственной деятельности) действительно снижает риск возникновения тупиковых ситуаций в обществе. С другой стороны, это влечет за собой существенные риски для партнера, которому не предоставлено право номинировать генерального директора общества. При использовании данной конструкции фактически складывается ситуация, когда один из партнеров не имеет права номинировать генерального директора и при этом ему предоставлены лишь очень ограниченные возможности блокировать действия генерального директора на уровне совета директоров в силу ограниченности компетенции последнего. Таким образом, при включении указанной конструкции в корпоративный договор снижение риска возникновения тупиковых ситуаций в СП достигается за счет увеличения рисков в сфере управления обществом для одного из партнеров. По этой причине, по нашему опыту, рассматриваемая конструкция также не получила широкого распространения при создании СП на территории Российской Федерации.
Конструкция 3: распределение между партнерами прав в части назначения старшего менеджмента совместного предприятия
7.238. Более распространенной в силу ее большей взвешенности с точки зрения учета интересов сторон корпоративного договора является третья из перечисленных выше конструкций, которая обычно предполагает следующую схему распределения полномочий участников
вчасти управления СП:
(а)участнику 1 предоставляется право номинировать генерального директора;
221
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(б) участнику 1 и участнику 2 предоставляется право номинировать одинаковое число членов совета директоров СП (например, по три кандидата в совет директоров, состоящий из шести членов);
(в) участнику 2 предоставляется право номинировать кандидата на должность председателя совета директоров СП; и
(г) участнику 2 предоставляется право на всем протяжении существования СП номинировать кандидатов на ряд коммерческих позиций СП (например, на должность финансового директора, главного бухгалтера, технического директора, начальника юридического управления, руководителя отдела сбыта и пр.).
При использовании данной конструкции риск возникновения тупиковых ситуаций снижается за счет более тесного взаимодействия обоих партнеров в сфере операционной деятельности СП. В частности, в приведенном выше примере участник 2, несмотря на отсутствие полномочий в части номинирования кандидата на должность генерального директора, получает фактическую возможность осуществлять контроль за хозяйственной деятельностью СП через назначение старшего менеджмента.
7.239. Положения корпоративного договора о количественном составе и формировании совета директоров в общем случае могут выглядеть следующим образом:
«В обществе формируется совет директоров в составе пяти членов. Участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров. Участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. При этом участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников.».
Если стороны корпоративного договора согласовали, что количественный состав совета директоров СП меняется при наступлении определенных обстоятельств, соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«В обществе формируется совет директоров. Количественный состав совета директоров общества до приобретения им публичного статуса составляет пять членов, после приобретения публичного
222
7. Управление в совместном предприятии
статуса – семь членов. В течение [10] рабочих дней после [описание
обстоятельств, которые обуславливают приобретение обществом публичного статуса] стороны обязаны проголосовать за внесение изменений в устав общества, отражающих новый количественный состав совета директоров. До приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать двух членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать трех членов совета директоров. После приобретения обществом публичного статуса участник 1 вправе номинировать трех членов совета директоров, участник 2 вправе номинировать четырех членов совета директоров.
До приобретения обществом публичного статуса участник 1 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 2, а участник 2 обязуется голосовать на общем собрании акционеров за членов совета директоров, номинированных участником 1. Члены совета директоров общества избираются большинством голосов его участников.
После приобретения обществом публичного статуса участник 1 и участник 2 обязуются распределить свои голоса при проведении кумулятивного голосования таким образом, чтобы в совет директоров были избраны кандидаты, предложенные участником 1 и участником 2 соответственно.».
7.240. Интересным является вопрос о возможности прямого назначения членов совета директоров акционерами (участниками) СП, когда формальные выборы членов совета директоров в обществе не проходят, а вместо этого каждый из акционеров (участников) получает право назначить в совет директоров определенное для него корпоративным договором и уставом общества количество членов. Сразу следует отметить, что данный механизм не работает для публичных акционерных обществ, поскольку для них в части избрания членов совета директоров ФЗ «Об АО» (п. 4 ст. 66) прямо требует использования механизма кумулятивного голосования на общем собрании акционеров. Для непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью ГК РФ (п. 3 ст. 66.3), с одной стороны, допускает закрепление в уставе общества отличных от предусмотренных законами и иными правовыми актами требований к порядку формирования совета директоров и правления, с другой стороны, одновременно запрещает передавать из компетенции общего собрания акционеров (участников) непубличного общества в компетенцию совета директоров вопрос об определении
223