12. Передача акций и долей участия в уставном капитале
корпоративного договора, заключаемого в отношении публичного акционерного общества.
Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
Общее описание конструкции
12.598. В СП может сложиться ситуация, когда мажоритарному участнику СП требуется право понудить миноритарного участника СП к продаже принадлежащих последнему акций (долей участия в уставном капитале) общества в пользу третьего лица – приобретателя актива. Например, в СП, имеющем двух участников (мажоритарного и миноритарного), мажоритарный участник находит инвестора – третье лицо, который выражает готовность выкупить принадлежащие обоим участникам акции (доли участия в уставном капитале) общества по привлекательной рыночной цене. При этом инвестор готов выкупить только 100% акций (долей участия в уставном капитале) предприятия. Мажоритарный участник СП предлагает присоединиться к сделке своему партнеру и получает отказ.
12.599. Для исключения риска потери выгодной сделки в подобной ситуации стороны корпоративного договора довольно часто согласовывают специальное условие, предоставляющее право мажоритарному акционеру в случае отказа его партнера от продажи принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) приобретателю (инвес тору) – третьему лицу понудить партнера к такой продаже. В абсолютном большинстве корпоративных договоров с неравной долей участия партнеров в СП подобное право предоставляется только мажоритарному акционеру. В паритетных СП, где доли участия партнеров в уставном капитале равны, а также в СП, близких к паритету (например, 49/51), такое право может предоставляться обоим участникам СП. Вместе с тем, по нашему опыту, положения о понуждении миноритарного участника СП к продаже имеются не более чем в 50% корпоративных договоров, с которыми нам приходилось работать.
12.600. Схематично условие корпоративного договора о понуждении
кпродаже структурируется следующим образом:
(i)если один из участников СП намеревается продать принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) третьему
453
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
лицу и при этом остающийся участник отказывается от реализации своего преимущественного права (см. подробнее разд. 12.580 выше), остающемуся участнику предоставляется право произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) третьему лицу – приобретателю актива совместно с продающим участником СП (см. подробнее разд. 12.587–12.597 выше);
(ii)если остающийся участник отказывается от совместной с продающим участником продажи в пользу приобретателя – третьего лица, продающий участник вправе направить остающемуся участнику требование о продаже принадлежащих последнему акций (долей участия
вуставном капитале) в пользу третьего лица;
(iii)остающийся участник обязан исполнить указанное требование
втечение определенного срока. Отчуждение остающимся участником принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) происходит одновременно с продажей третьему лицу – приобретателю акций (долей участия) продающего участника. Обе сделки совершаются на аналогичных условиях, которые должны соответствовать условиям, указанным в уведомлении, направленном продающим участником СП остающемуся участнику СП, о намерении осуществить отчуждение участия в СП (направляется для целей реализации преимущественного права) (см. разд. 12.577–12.578 выше).
Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
12.601. Структурирование механизма понуждения остающегося (миноритарного) участника СП к продаже принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в подчиненном российскому праву корпоративном договоре имеет определенные сложности. В отличие от механизма совместной продажи (см. разд. 12.587–12.597 выше), здесь мы не видим возможности структурирования эффективной договорной конструкции, которая бы обеспечила понуждение остающегося (миноритарного) участника СП к продаже его акций (долей участия в уставном капитале) напрямую приобретателю – третьему лицу. Единственным работоспособным механизмом нам представляется использование конструкции ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ для создания обязательства остающегося (миноритарного) участника СП произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) продающему участнику при наступлении определенных
454
12. Передача акций и долей участия в уставном капитале
обстоятельств. Схематически данный механизм можно представить следующим образом:
(i)в соответствии с положениями корпоративного договора миноритарный участник СП предоставляет мажоритарному участнику СП безотзывную оферту (конструкция ст. 429.2 ГК РФ) или принимает на себя обязательство (ст. 429.3 ГК РФ) произвести отчуждение принадлежащих миноритарному участнику акций (долей участия в уставном капитале) в пользу мажоритарного участника;
(ii)безотзывная оферта может быть акцептована мажоритарным участником (конструкция ст. 429.2 ГК РФ) / мажоритарный участник вправе потребовать передачи ему акций (долей участия) в СП миноритарного участника (конструкция ст. 429.3 ГК РФ) в ситуации, когда миноритарный участник не воспользовался своим преимущественным правом (см. разд. 12.580 выше) и отказался от реализации своего права на продажу принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) приобретателю – третьему лицу совместно с мажоритарным акционером (см. разд. 12.587–12.597 выше).
12.602. Данный механизм имеет те же недостатки, что и механизм совместной продажи, где акции одного из партнеров СП выкупаются другим партнером и только после этого передаются приобретателю – третьему лицу (возложение на мажоритарного участника СП дополнительного обязательства в виде уплаты покупной цены, риск незаключения сделки мажоритарным акционером и третьим лицом после того, как мажоритарный участник приобретет акции (доли участия) миноритарного участника и пр.) (см. подробнее разд. 12.589–12.591 выше). Вместе с тем мы не можем предложить альтернативную структуру, которая бы позволила указанные риски исключить или значительно снизить.
12.603. Приведенная ниже выдержка из корпоративного договора
вотношении российского общества с ограниченной ответственностью иллюстрирует механизм понуждения миноритарного участника СП к продаже принадлежащей ему доли участия в уставном капитале:
«Настоящим каждая из сторон настоящего договора в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ делает другой стороне предложение произвести отчуждение своей доли на следующих условиях:
•предложение предоставляется бесплатно;
•предложение действует, если:
–предоставившая предложение сторона является остающейся стороной; и
455
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
– в течение периода принятия остающаяся сторона не воспользуется правом присоединиться к продаже доли в соответствии
с пунктом [●];
•доля остающейся стороны продается передающей стороне по
требованию передающей стороны по цене, которая будет не ниже установленной в оферте о продаже для остающейся стороны цены,
ина условиях, которые были сообщены обществу и остающейся стороне в оферте о продаже. Требование передающей стороны может быть доставлено остающейся стороне не позднее даты истечения
[30] календарных дней с даты истечения срока, установленного для
использования остающейся стороной своего права присоединиться
к продаже доли в соответствии с пунктом [●];
•одновременно с приобретением доли остающейся стороны пе- редающая сторона продает свою долю и приобретенную долю остающейся стороны предполагаемому приобретателю на условиях, которые были сообщены обществу и остающейся стороне в оферте о продаже.».
12.604. Здесь также следует упомянуть, что в ряде случаев участники СП предусматривают в корпоративном договоре положение, согласно которому цена акций (долей участия в уставном капитале) СП при реализации конструкции понуждения к продаже не может быть ниже согласованного участниками СП минимального значения. Подобное положение корпоративного договора направлено на повышение уровня стабильности инвестиций участников СП, а также обеспечение минимального уровня доходности.
Использование механизма понуждения к продаже акций совместного предприятия в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
12.605. Распространяется ли запрет ст. 97 ГК РФ в части установления преимущественного права в отношении акций публичных акционерных обществ на механизм понуждения к продаже, если корпоративный договор заключается в отношении публичного акционерного общества? На наш взгляд, в отличие от механизмов права первого предложения и права первого отказа, понуждение к продаже не может рассматриваться в качестве преимущественного права в значении ГК РФ и ФЗ «Об АО», так как имеет принципиально иную струк туру: в частности, понуждение к продаже реализуется после того, как
456