Е.В. Глухов. Корпоративный договор

ным договором сроки, эксперт акцептует оферту стороны, от которой такое уведомление было получено.

10. В случае если в течение [15] рабочих дней с даты возникнове- ния тупиковой ситуации ни одна из сторон не направляет указанное в разд. 3 выше уведомление, стороны обязуются воздержаться от рассмотрения вопроса (вопросов), которые привели к возникновению тупиковой ситуации, а также обеспечить нерассмотрение данного вопроса (вопросов) другими органами управления общества в течение

[шести] месяцев с даты истечения указанного выше срока.».

9.438. Приведенная выше альтернативная конструкция «техасской рулетки» обеспечивает невозможность остановки ее реализации одной из сторон после запуска механизма, что теоретически делает данную конструкцию привлекательной для целей разрешения тупиковой ситуации. С другой стороны, сложность указанной конструкции вместе с описанными выше потенциальными проблемами при назначении эксперта, на наш взгляд, способствует сокращению числа случаев ее использования на практике. По этой причине участники СП, выбирая один из радикальных способов разрешения тупиковых ситуаций, по нашему мнению, скорее остановятся на механизме «русской рулетки».

9.439. Как и в случае с механизмом «русской рулетки», мы рекомендуем использовать конструкцию «техасской рулетки» с большой осторожностью. Наличие такого механизма в корпоративном договоре может стимулировать стороны к созданию «искусственных» тупиковых ситуаций, вынуждая определенных партнеров выйти из состава участников СП. Кроме того, необходимо учитывать, что реализация «техасской рулетки» для целей разрешения тупиковой ситуации (аналогично использованию опционного механизма и «русской рулетки» для этих целей), в конечном итоге приводит к выходу одного из партнеров из проекта. Это может представлять большой риск для СП, если указанный партнер является контрагентом СП, активно финансирует СП или предоставляет СП какие-либо технологии, ноу-хау и пр. Если, несмотря на сказанное выше, партнерами по СП все-таки принято решение о включении в корпоративный договор механизма «техасской рулетки», его использование должно быть доступным сторонам только после недостижения сторонами компромисса в рамках механизма эскалации.

Ликвидация совместного предприятия

9.440. Добровольная ликвидация хозяйственного общества, на основе которого создано СП, является еще одним радикальным способом

352

9. Тупиковые ситуации

разрешения тупиковых ситуаций. Согласно данному механизму, при возникновении в обществе тупиковой ситуации любой из участников СП вправе направить другому участнику СП уведомление о возникновении тупиковой ситуации. Затем партнеры по СП обязаны созвать общее собрание акционеров (участников) и проголосовать за добровольную ликвидацию общества. Вслед за этим проходит процедура ликвидации в соответствии с правилами ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО»,

и после расчетов с кредиторами имущество СП распределяется между его участниками. Так как ликвидация общества, вероятнее всего, приведет к финансовым потерям партнеров (элементы имущества СП по отдельности будут стоить много меньше, чем весь имущественный комплекс СП в целом), угроза ликвидации общества должна стимулировать стороны СП к поиску компромисса и разрешению тупиковой ситуации. Кроме того, в отличие от опционного механизма, «русской рулетки» или «техасской рулетки», добровольная ликвидация не приводит к концентрации контроля в отношении СП в руках одного из участников. На наш взгляд, это в определенной степени снижает риск возникновения «искусственных» тупиковых ситуаций, хотя полностью исключить его при использовании данного механизма также нельзя. Например, в создании «искусственной» тупиковой ситуации для целей последующей добровольной ликвидации общества может быть заинтересован участник СП, на которого корпоративный договор возлагает значительные обязательства в части финансирования общества, если указанный партнер более не заинтересован в надлежащем исполнении таких обязанностей.

9.441. Поскольку добровольная ликвидация СП является радикальным способом разрешения тупиковых ситуаций, ее, как и в случае с «русской» и «техасской рулеткой», рекомендуется последовательно применять после механизма эскалации, если его использование не принесло сторонам желаемых результатов. Это предоставит партнерам дополнительные возможности для поиска компромисса при разрешении возникшей тупиковой ситуации, перед тем как будет принято решение о добровольной ликвидации общества. Аналогичным образом для целей обеспечения стабильности СП в корпоративном договоре следует предусмотреть положение, согласно которому добровольная ликвидация СП невозможна в течение определенного периода времени после его создания, например в течение одного-трех лет после подписания корпоративного договора.

9.442. На основе каких норм российского законодательства конструируется механизм разрешения тупиковой ситуации с помощью

353

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

добровольной ликвидации СП? В первую очередь это п. 1 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому участники хозяйственного общества вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества. Таким образом, российское законодательство допускает положение корпоративного договора, согласно которому все участники СП в случае возникновения тупиковой ситуации обязуются проголосовать определенным образом по какому-либо вопросу повестки дня общего собрания акционеров или участников, например за добровольную ликвидацию общества. Как мы указывали выше, кроме вопроса ликвидации, участники корпоративного договора вправе договориться между собой о координации голосования и по другим вопросам повестки дня общего собрания акционеров (участников) СП, например о том, что они будут голосовать за определенный состав совета директоров общества, за кандидата на должность генерального директора, номинированного одним из акционеров, за реорганизацию общества, увеличение его уставного капитала и пр. (см. подробнее разд. 7.211 выше)1. Дополнительно участники СП вправе предусмотреть в корпоративном договоре неустойку за неисполнение кем-либо из участников СП обязанности проголосовать за ликвидацию общества в случае невозможности разрешить тупиковую ситуацию путем переговоров (ст. 330–333 ГК РФ). Размер

1  Допустимость подобных положений подтверждается решениями судов. В част­ ности, в деле № А45-12277/2015 по иску ЗАО «Управляющая компания «НИКОР кэпитал партнерз» и Регионального венчурного фонда инвестиций в малые предприятия в научно-технической сфере Новосибирской области к г-ну Кривенчуку Н.А. и г-ну Кривенчуку А.Н. истцы потребовали взыскать с ответчиков штраф в размере 5 млн руб. в связи с нарушением ответчиками условий п. 2.1.4 корпоративного договора, которым была предусмотрена обязанность ответчиков солидарно проголосовать на общем собрании «за» по вопросу о реорганизации общества (ответчики проголосовали против реорганизации общества). 12 октября 2015 г. Арбитражный суд Новосибирской области удовлетворил иск частично – взыскал с ответчиков 50 тыс. руб. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2016 г. № 07АП-11870/2015, 07АП-11870/15(1) решение Арбитражного суда Новосибирской области от 12 октября 2015 г. было изменено, в общей сложности с ответчиков было взыскано 5 млн руб. В постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда, в частности, было указано, что действующее гражданское законодательство предусматривает корпоративные договоры, которые могут устанавливать для его сторон обязанность совершить определенные действия либо воздержаться от их совершения при решении вопросов, связанных с осуществлением участниками своих прав.

354

9. Тупиковые ситуации

неустойки должен быть достаточно существенным, чтобы стимулировать стороны корпоративного договора к надлежащему исполнению своих обязательств по договору в части обязанности проголосовать определенным образом по согласованным вопросам компетенции органов управления. Как показывает последняя российская судебная практика, суды достаточно неохотно идут на снижение неустойки, рассматривая это как исключительную меру1 (см. подробнее о риске снижения неустойки, предусматриваемой за нарушение положений корпоративного договора, разд. 17.772 ниже).

9.443. Согласовывая положения корпоративного договора о ликвидации, стороны вправе договориться о том, что имущество СП после расчетов с кредиторами будет распределено между его участниками непропорционально размеру их долей участия в уставном капитале общества (например, участнику, которому принадлежит 50% участия

вуставном капитале общества, распределяется 70% его имущества после расчетов с кредиторами и т.д.)2. Стороны корпоративного договора могут быть заинтересованы в подобном положении корпоративного договора, если, например, при учреждении СП характер их вкладов сильно различался: один из участников вносил недвижимое имущество или денежные средства, а другой – ноу-хау и пр. Следовательно, при распределении имущества в случае ликвидации СП участник, внесший недвижимое имущество и денежные средства, будет заинтересован в их возврате; при этом доля такого имущества в общей имущественной массе СП может быть больше номинальной доли указанного участника

вуставном капитале общества.

9.444. Положение корпоративного договора о добровольной ликвидации СП в качестве способа разрешения тупиковой ситуации может выглядеть следующим образом:

1  См., например: постановление АС Западно-Сибирского округа от 2 июня 2016 г. № Ф04-2554/2016 по делу №А45-12277/2015; постановление Девятого арбитражного суда от 26 декабря 2016 г. № 09АП-52398/2016 по делу № А40-65834/11-134-136.

2  Допустимость подобных положений подтверждается судебной практикой (см., например, постановление АС Уральского округа от 1 апреля 2016 г. № Ф09-1580/16 по делу № А34-666/2014). Согласно позиции суда, законодательство не содержит императивных норм, устанавливающих возможность распределения оставшегося после ликвидации имущества между акционерами только пропорционально их участию в уставном капитале общества. Закон прямо предоставляет акционерам право договориться о порядке получения имущества ликвидируемого общества, исходя из принципа свободы договора. Акционеры своим соглашением вправе установить порядок распределения оставшегося после расчетов с кредиторами имущества, отличный от пропорционального распределения.

355

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

«1. В случае возникновения тупиковой ситуации любая из сторон

вправе в течение [15] рабочих дней с даты возникновения тупиковой

ситуации направить в адрес другой стороны уведомление о наступлении тупиковой ситуации с подробным описанием тупиковой ситуации. Сторонами согласовано, что для целей настоящего договора действительным признается уведомление стороны, которая направляет его первой; при этом уведомление стороны, направившей его второй, признается отозванным.

2.Сторонами согласовано, что уведомления сторон о возникновении тупиковой ситуации не могут быть направлены сторонами до исте-

чения [трех] лет с даты заключения настоящего корпоративного

договора.

3.В течение [60] рабочих дней с даты направления указанного

вразд. 1 выше уведомления стороны обязуются обеспечить проведение общего собрания акционеров (участников) общества и проголосовать за его добровольную ликвидацию и назначение ликвидатора (ликвидационной комиссии).».

Следует отметить, что на практике добровольная ликвидация в качестве способа разрешения тупиковых ситуаций встречается не очень часто. Как правило, стороны опасаются, что ликвидация СП приведет к значительным финансовым потерям каждого из партнеров и предпочитают использовать механизм, позволяющий сохранить СП в качестве единого имущественного комплекса, – как правило, «русскую рулетку» или опционную конструкцию.

9.445. В таблице ниже мы кратко суммируем основные рассмотренные нами способы разрешения тупиковых ситуаций.

Таблица. Краткая характеристика возможных способов разрешения тупиковых ситуаций

356

357

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

358

359

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

360