Е.В. Глухов. Корпоративный договор

установления преимущественного права в отношении приобретения акций публичного акционерного общества полностью исключить нельзя. Среди прочего использование опционной конструкции, реализуемой при отчуждении одним из акционеров публичного акционерного общества принадлежащих ему акций в пользу третьего лица, может рассматриваться как нарушение прав других акционеров такого акционерного общества и на основе этого быть признано недобросовестным. С другой стороны, действующее российское законодательство никак не ограничивает использование опционных конструкций

вотношении акций публичных акционерных общества. В этой связи

вслучае возникновения спорной ситуации остающиеся акционеры будут доказывать свое намерение осуществить право именно на реализацию опциона, а не на преимущественное приобретение акций СП. На наш взгляд, для целей увеличения надежности описанной конструкции положения об опционе следует вынести в отдельный договор (основанный на ст. 429.2 или 429.3 ГК РФ), заключаемый сторонами одновременно с корпоративным договором (подробнее об опционных конструкциях при создании СП см. разд. 13 ниже). По нашему мнению, это также будет способствовать росту устойчивости корпоративного договора при возникновении судебного спора относительно соответствия применимому законодательству рассматриваемой нами конструкции.

Рассмотрим более подробно специальное регулирование ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» в отношении преимущественного права приобретения акций и долей участия в уставном капитале и их соотношение с институтом корпоративного договора.

Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права

Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве

12.521. Правила в отношении порядка реализации преимущественного права в непубличных акционерных обществах содержатся в ст. 7 «Публичные и непубличные общества» ФЗ «Об АО». Согласно указанным правилам, акционеры непубличного общества вправе предусмотреть в его уставе положения о преимущественном праве приоб­ ретения акций остающимися акционерами в случае их отчуждения по возмездным сделкам одним из акционеров в пользу третьих лиц. Таким образом, акционеры непубличного акционерного общества

404

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

по своему выбору могут и не предусматривать преимущественное право приобретения акций в случае их отчуждения третьему лицу в уставе общества; в этом случае такое право у них не возникнет.

12.522. ФЗ «Об АО» прямо не говорит, может ли устав непубличного акционерного общества предусматривать преимущественное право акционеров общества по их выбору приобрести только часть отчуждаемых одним из акционеров акций. С другой стороны, на наш взгляд, формула абзаца первого п. 3 ст. 7 ФЗ «Об АО», в соответствии

скоторой, если иное не предусмотрено уставом общества, акционеры пользуются преимущественным правом отчуждения акций пропорционально количеству принадлежащих им ценных бумаг, позволяет предусмотреть в уставе общества положение, согласно которому, например, остающиеся акционеры вправе по своему выбору приобрести любое количество ценных бумаг продающего акционера в пределах причитающейся им пропорции. Вместе с тем на практике подобные положения устава встречаются чрезвычайно редко. Основная причина: акционеры почти всегда не заинтересованы в дроблении продающегося пакета акций, поскольку в результате подобной частичной реализации преимущественного права у продающего акционера может остаться такое количество акций, которое не заинтересует ни третье лицо,

скоторым были достигнуты предварительные договоренности о продаже, ни какого-либо иного инвестора. В этой связи мы рекомендуем всегда предусматривать в уставе акционерного общества положение, в соответствии с которым реализация преимущественного права приобретения акций каждым остающимся акционером возможна только в отношении всего пакета акций, который ему причитается. Таким образом, если остающийся акционер готов купить только часть акций СП, которые ему причитаются, он не сможет воспользоваться своим преимущественным правом.

12.523. Положения устава непубличного акционерного общества также могут предусматривать преимущественное право общества приобрести отчуждаемые по возмездным сделкам акции, если другие акционеры не воспользовались своим преимущественным правом на приобретение таких акций (абзац второй п. 3 ст. 7 ФЗ «Об АО»). Вместе с тем данную норму следует читать с учетом ограничений, содержащихся в ст. 72 ФЗ «Об АО»:

(i)общество вправе приобретать размещенные им акции по решению общего собрания акционеров или по решению совета директоров, если уставом данный вопрос отнесен к компетенции совета директоров; и

405

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

(ii) общество не вправе принимать решение о приобретении собственных акций, если номинальная стоимость акций общества, находящихся в обращении, составит менее 90% от уставного капитала общества.

12.524. Таким образом, исходя из буквального толкования ФЗ «Об АО», в случае, когда устав непубличного акционерного общества предусматривает его преимущественное право на приобретение акций, оно не вправе приобрести количество акций, превышающее 10% от размера его уставного капитала. Кроме того, для приобретения обществом акций потребуется решение одного из органов его управления – общего собрания акционеров или совета директоров. В этой связи возможна ситуация, когда совет директоров или общее собрание акционеров общества не разрешат приобретение им собственных акций в порядке реализации преимущественного права. Вместе с тем нельзя исключать, что общество не сможет реализовать свое право и приобрести весь предлагаемый пакет, например, если количество предложенных для приобретения акций превышает 10% от размера его уставного капитала. Частичная же передача может не представлять какого-либо интереса для остающихся участников СП. Во многом по этим причинам и корпоративные договоры, заключаемые в отношении непубличных акционерных обществ, и их уставы чрезвычайно редко предусматривают преимущественное право общества на приобретение собственных акций в случае их отчуждения акционерами в пользу третьих лиц.

12.525. Также здесь следует обратить внимание на то, что ФЗ «Об АО» допускает установление преимущественного права в отношении акций непубличного акционерного общества только в случае их отчуждения по возмездным сделкам. Следовательно, отчуждение одним из акционеров общества принадлежащих ему акций, например, по договору дарения не влечет за собой возникновение у других (остающихся) акционеров преимущественного права на приобретение таких акций.

12.526. ФЗ «Об АО» не предусматривает преимущественное право акционеров непубличного акционерного общества на приобретение отчуждаемых одним из акционеров акций в пользу другого акционера общества. Следовательно, если один из акционеров непубличного акционерного общества производит отчуждение принадлежащих ему акций в пользу другого акционера, преимущественное право покупки отчуждаемых акций у иных акционеров не возникает. О возможности предусмотреть в корпоративном договоре преимущественное право акционеров на приобретение акций общества в случае их отчуждения другим акционерам см. разд. 12.570 ниже.

406

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»

12.527. ФЗ «Об АО» указывает, что приобретение остающимися акционерами акций в порядке реализации преимущественного права происходит по цене предложения третьему лицу или по цене, которая или порядок установления которой предусмотрены уставом общества. На наш взгляд, рассматриваемая формула допускает как денежное так и неденежное встречное предоставление за передаваемые акции. Следует обратить внимание на то, что ФЗ «Об АО» не содержит требования, согласно которому и другие условия приобретения остающимися акционерами акций в порядке реализации преимущественного права (кроме условия о цене) должны быть аналогичны условиям, предложенным третьим лицом продающему акционеру. В этой связи нельзя исключить ситуацию, что продающий акционер предложит остающимся акционерам приобрести принадлежащие ему акции в рамках реализации преимущественного права по цене предложения третьего лица, но в остальном на иных, в том числе менее благоприятных, условиях (например, продающий акционер может отказаться предоставить заверения в связи с продажей акций, потребовать полной предоплаты за поставляемые акции и пр.). Для исключения данного риска при конструировании положений устава о реализации преимущественного права необходимо предусмотреть положение, в соответствии с которым остающиеся акционеры приобретают акции продающего акционера при реализации своего преимущественного права по цене и на иных условиях, которые были предложены продающему акционеру третьим лицом.

12.528. Как указывалось в разд. 12.527 выше, ФЗ «Об АО» допускает установление в уставе цены приобретения акций общества остающимися акционерами при реализации ими своего преимущественного права или порядка определения данной цены. Нам неизвестны случаи использования такого механизма на практике: большинство акционеров будут заинтересованы в получении справедливой рыночной цены за продаваемые в порядке реализации преимущественного права акции общества; фиксация же цены в уставе, очевидно, в большинстве случаев будет препятствовать достижению этой цели. Теоретически заранее определенная на низком уровне цена приобретения акций в порядке реализации преимущественного права остающимися акционерами могла бы стать косвенным запретом отчуждения акций третьим лицам акционерами общества.

407