Е.В. Глухов. Корпоративный договор
(iii)независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками), как правило, аффилированных со стороной корпоративного договора;
(iv)неустойка;
(v)залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц; и
(vi)независимая банковская гарантия.
Теоретически другие поименованные в ГК РФ способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств также могут быть использованы применительно к обеспечению исполнения обязательств по корпоративному договору (например, удержание или задаток). Вместе с тем случаи их использования являются редкими, в нашей практике они не встречались. Рассмотрим перечисленные выше способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств (разд. (i)–(vi)) подробнее.
Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
Краткая характеристика инструмента
17.746. Подчиненное английскому право поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора традиционно считается наиболее предпочтительным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств соответствующей стороны в рамках корпоративного договора. Основные причины популярности данного способа обеспечения исполнения обязательств состоят, во-первых, в неакцессорном характере данного инструмента, действительность которого в целом не зависит от действительности обеспечиваемых им обязательств по корпоративному договору. Во-вторых, подчиненное английскому право поручительство может обеспечивать как денежные, так и неденежные обязательства сторон корпоративного договора (здесь следует отметить, что корпоративные договоры большей частью предусматривают именно неденежные обязательства сторон (обязательства в части голосования на общих собраниях акционеров (участников), обязательства по номинированию кандидатов в органы управления СП, обязательства по разрешению тупиковых ситуаций и т.д.). В-третьих, поручительство выдается физическим лицом – бенефициарным собственником соответствующей
570
17. Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
стороны корпоративного договора, которое отвечает по поручительству всем принадлежащим ему имуществом, включая недвижимое имущество, доли в уставном капитале хозяйственных обществ, права из договоров, объекты интеллектуальной собственности и пр. В этой связи общепринятой является точка зрения, что имущественное положение физического лица, вовлеченного в коммерческую деятельность, более стабильно по сравнению с юридическими лицами, которые такое физическое лицо может прямо либо косвенно контролировать. Например, контролирующий акционер хозяйственного общества теоретически может санкционировать передачу определенного имущества от одного контролируемого им юридического лица в пользу другого; при этом имущественное положение самого физического лица вряд ли претерпит существенные изменения.
Стороны поручительства
17.747. Как правило, подчиненное английскому праву личное поручительство бенефициарного собственника стороны корпоративного договора оформляется как договор, сторонами которого являются:
(i)непосредственно сам поручитель;
(ii)сторона корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются поручительством; и
(iii)сторона (стороны) корпоративного договора, в пользу которой выдается поручительство.
Таким образом, в зависимости от числа сторон корпоративного договора, число сторон поручительства, как правило, не бывает менее трех (если корпоративный договор заключается двумя участниками СП).
Обеспечиваемые поручительством обязательства
17.748. Исполнение каких обязательств сторон корпоративного договора обычно обеспечивается с помощью подчиненного английскому праву поручительства? В большинстве случаев поручительством обеспечиваются все обязательства соответствующей стороны в рамках корпоративного договора. Вместе с тем здесь следует отметить, что на практике нередко встречаются ситуации, когда подчиненным английскому праву поручительством обеспечиваются лишь определенные обязательства соответствующего участника СП, например в части передачи акций (долей участия в уставном капитале), назначения
571
Е.В. Глухов. Корпоративный договор
членов органов управления общества, голосования, обязательства в связи с финансированием СП и пр. Основываясь на нашем опыте, участники СП обычно предусматривают конструкцию поручительства, предусматривающую право бенефициара по поручительству обратиться к поручителю в случае, если в течение определенного периода времени, например 20 рабочих дней, соответствующей стороной корпоративного договора не исполняются (исполняются ненадлежащим образом) предусмотренные корпоративным договором обязательства (солидарное поручительство). В этом случае бенефициару поручительства не требуется обращаться в суд с иском к не исполнившей свои обязательства стороне корпоративного договора до предъявления требований непосредственно к поручителю.
Ограничение ответственности поручителя
17.749. Здесь также необходимо отметить, что ответственность поручителя, как правило, не ограничивается какой-то максимальной суммой: на практике стороны корпоративного договора в большинстве случаев согласовывают, что поручитель отвечает в пределах обязательств соответствующей стороны корпоративного договора. Поскольку, как мы указывали выше, значительная часть обязательств сторон корпоративного договора носит неденежный характер, лимитировать ответственность поручителя, привязав ее к какой-то максимальной сумме, на практике почти никогда не представляется возможным. Однако если сторонами корпоративного договора будет достигнута соответствующая договоренность, то они вправе предусмотреть лимит ответственности поручителя и в корпоративном договоре, и в подчиненном английскому праву поручительстве, обеспечивающем надлежащее исполнение обязательств по нему. Как правило, подчиненное английскому праву поручительство выдается на весь срок обязательств соответствующей стороны по корпоративному договору.
Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
17.750. При выборе подчиненного английскому праву личного поручительства бенефициарного собственника в качестве способа обеспечения исполнения обязательства одной из сторон корпоративного договора необходимо обратить внимание на следующие вопросы:
572
17.Обеспечение исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
(а)во-первых, для использования данного способа обеспечения исполнения обязательств необходим иностранный элемент, в качестве которого на практике рассматривают наличие в качестве стороны личного поручительства иностранного физического или юридического лица (в роли которого могут выступить сам поручитель, сторона корпоративного договора, обязательства которой обеспечиваются поручительством, или сторона корпоративного договора, являющаяся бенефициаром поручительства). В отсутствие иностранного элемента подчиненное английскому праву поручительство бенефициарного собственника одной из сторон корпоративного договора не может быть использовано в качестве обеспечения (в случае возникновения спорной ситуации с высокой степенью вероятности к нему будут применены нормы о поручительстве, предусмотренные ГК РФ);
(б) во-вторых, орган для разрешения споров, связанных с выданным поручительством. Поскольку поручительство подчиняется английскому праву, на наш взгляд, будет рациональным передать споры в связи с поручительством на разрешение международного третейского суда, например Лондонского международного третейского суда, Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, МКАС при ТПП РФ и т.д. Передавать споры из поручительства на рассмотрение российских арбитражных судов мы считаем нерациональным, хотя и возможным выбором сторон корпоративного договора. В этой связи существует вероятность, что споры непосредственно из корпоративного договора будут рассматриваться, например, российским арбитражным судом (см. подробнее о выборе органа для разрешения спора из корпоративного договора разд. 3.54–3.56 выше), тогда как споры из поручительства будут рассматриваться
вмеждународном третейском суде, т.е. разными органами для разрешения споров. Поскольку в случае возникновения спора между участниками СП он, скорее всего, будет касаться одновременно и корпоративного договора, и поручительства, рассмотрение дел
вразных органах для разрешения споров может существенно увеличить продолжительность применимых судебных (арбитражных) процедур и отсрочить вынесение решений судами (арбитражными институтами). В этой связи участникам СП следует рассмотреть возможность передачи споров из корпоративного договора и подчиненного английскому праву поручительства на разрешение в орган, который является допустимым одновременно для разрешения споров из корпоративного договора и личного поручительства (например,
вМКАС при ТПП РФ);
573