12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

уплаты покупной цены (запрет рассрочки, отсрочки платежа, максимальный размер цены, которая вносится на счет эскроу, обеспечение одновременности передачи акций (долей участия в уставном капитале) и уплаты покупной цены и пр. (см. разд. 12.577 выше)). Если же сто­ роны корпоративного договора отказались от приложения к уведомлению продающего участника о предстоящей продаже согласованного проекта договора купли-продажи, в качестве практически реализуемого подхода мы рекомендуем предусмотреть в корпоративном договоре максимально подробный перечень условий предстоящей сделки продающего участника СП с покупателем – третьим лицом, которые должны быть отражены в уведомлении продающего участника СП, направляемом остающимся участникам (см. разд. 12.572–12.577 выше).

12.580. После получения уведомления продающего участника остающимся участникам, как правило, предоставляется от 30 до 70 рабочих дней для того, чтобы принять решение о реализации своего права первого отказа. Если остающиеся участники уведомляют продающего участника о своем желании реализовать право первого отказа, продающий участник отчуждает принадлежащие ему акции (доли участия в уставном капитале) СП в пользу остающихся участников по цене и на условиях, которые продающий участник ранее сообщил в своем уведомлении остающимся участникам. Если же остающиеся участники откажутся от реализации своего права первого отказа либо не дадут ответ на полученное уведомление, продающий участник получает право произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу приобретателя – третьего лица.

Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия

12.581. На практике остающиеся участники, не планируя выкупать акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие продающему участнику, могут тем не менее попытаться расстроить сделку продающего участника и приобретателя – третьего лица. Одним из возможных вариантов действий остающихся участников в этой связи может стать направление уведомления в адрес продающего участника о намерении остающихся участников воспользоваться своим правом первого отказа без реального намерения завершить сделку. При реализации подобного сценария остающимися участниками, как правило, расчет делается на то, что, уведомив продающего участника о своем намерении реализовать право первого отказа, остающиеся участники

441

Е.В. Глухов. Корпоративный договор

получают обычно от одного до трех месяцев на завершение приобретения акций (долей участия в уставном капитале) продающего участника. К моменту, когда станет понятно, что остающиеся участники не будут приобретать принадлежащие продающему участнику акции (доли участия в уставном капитале) СП, приобретатель – третье лицо может потерять интерес к данной сделке.

12.582. Каким образом может обезопасить себя продающий участник от описанного выше риска? В сфере создания международных СП для этих целей обычно используется конструкция депозита. В соответствии с данной конструкцией остающийся участник вправе направить уведомление о намерении реализовать принадлежащее ему право первого отказа на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) продающего участника только при условии одновременного внесения продающему участнику депозита для целей подтверждения своего намерения реализовать право первого отказа и приобрести принадлежащие продающему участнику акции (доли участия в уставном капитале) СП. Соответственно, если остающийся участник, уведомив продающего участника о своем намерении реализовать право первого отказа, в установленные корпоративным договором сроки не приоб­ ретает акции (доли участия в уставном капитале), принадлежащие продающему участнику, он теряет право на депозит, который переходит к продающему участнику. Одновременно с этим продающий участник получает право произвести отчуждение принадлежащих ему акций (долей участия в уставном капитале) в пользу приобретателя – третьего лица. Таким образом, в описанной конструкции внесение остающимися участниками определенного депозита в пользу продающего участника становится условием реализации остающимися участниками права первого отказа.

12.583. Может ли описанная выше конструкция быть использована в корпоративном договоре, подчиненном российскому праву? С одной стороны, действующее российское законодательство (ст. 381.1 ГК РФ) признает депозит (обеспечительный платеж) как один из способов обеспечения надлежащего исполнения денежных обязательств1. В приведенном нами выше примере обеспечиваемым денежным обязательством является обязанность остающихся участников СП упла-

1  В соответствии с указанной статьей денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, по соглашению сторон может быть обеспечена внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

442

12. Передача акций и долей участия в уставном капитале

тить покупную цену за передаваемые им в порядке реализации права первого отказа акции (доли участия в уставном капитале) СП. С другой стороны, ни ст. 7 ФЗ «Об АО», ни ст. 21 ФЗ «Об ООО» не предусматривают право участников хозяйственного общества обусловить реализацию преимущественного права остающихся участников внесением ими определенного депозита в пользу продающих принадлежащие им акции (доли участия в уставном капитале) участников. В частности, абзац первый п. 4 ст. 7 ФЗ «Об АО» устанавливает, что акционер, намеренный осуществить отчуждение своих акций третьему лицу, обязан известить об этом непубличное общество, устав которого предусматривает преимущественное право приобретения отчуждаемых акций. Извещение должно содержать указание на количество отчуждаемых акций, их цену и другие условия отчуждения акций. Как мы видим, какой-либо диспозитивной нормы относительно возможности внесения депозита ФЗ «Об АО» не содержит. Похожее регулирование предусматривает п. 6 ст. 21 ФЗ «Об ООО», согласно которому преимущественное право участника прекращается в день представления составленного в письменной форме заявления об отказе от использования преимущественного права или истечения срока использования преимущественного права.

12.584. Основываясь на этом, если право первого отказа в отношении приобретения акций (долей участия в уставном капитале) СП структурируется на основе норм ФЗ «Об АО» / ФЗ «Об ООО»,

включение положений о депозите как условии реализации права в устав и корпоративный договор СП, по нашему мнению, может не подлежать принудительному исполнению при возникновении споров между участниками общества. В частности, один из остающихся участников может отказаться от внесения депозита для целей реализации своего права первого отказа и обратиться в суд с иском о признании данного положения устава и корпоративного договора недействительным, как не соответствующего действующему российскому законодательству.

12.585. Вместе с тем в случае непубличного акционерного общества, если его акционеры исключают использование преимущественного права, предусмотренного ст. 7 ФЗ «Об АО», и конструируют право первого отказа на основе ст. 421 «Свобода договора» ГК РФ (см. подробнее разд. 12.568–12.569), закрепляя соответствующие условия в корпоративном договоре, на наш взгляд, описанные выше положения о депозите могут стать частью правил о порядке реализации права первого отказа заключаемого участниками СП корпоративного договора.

443