
- •СОДЕРЖАНИЕ
- •Список сокращений
- •Предисловие
- •1. ЦЕЛИ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ И ЗНАЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Цели создания совместных предприятий
- •Роль корпоративного договора при осуществлении совместной деятельности
- •3. СОЗДАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ЗАКЛЮЧЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •А. ЭТАПЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Б. ПЛАНИРОВАНИЕ ПАРАМЕТРОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И УСЛОВИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль меморандума о взаимопонимании при создании совместного предприятия
- •Содержание меморандума о взаимопонимании
- •Положения об эксклюзивности в меморандуме о взаимопонимании
- •Обязательная сила меморандума о взаимопонимании
- •Г. СПОСОБЫ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Первичное создание совместного предприятия на базе вновь учреждаемого хозяйственного общества
- •Создание совместного предприятия на базе существующей компании, когда часть акций (долей участия в уставном капитале) общества приобретается в ходе увеличения его уставного капитала, а часть – у существующих владельцев
- •Создание совместного предприятия путем реорганизации юридических лиц в форме слияния или присоединения
- •Выбор структуры совместного предприятия
- •Создание совместного предприятия на основе иностранной холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Возможность подчинения корпоративного договора, заключаемого в отношении иностранной холдинговой компании, иностранному праву
- •Допустимость отнесения споров сторон в связи с корпоративным договором к юрисдикции международного третейского суда
- •Более гибкие правила в отношении корпоративного управления иностранной холдинговой компанией
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора иностранному праву
- •Создание совместного предприятия на основе российской холдинговой компании, подчинение корпоративного договора российскому праву
- •Выбор органа для разрешения споров в связи с заключением корпоративного договора
- •Е. ВЫБОР ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Создание совместного предприятия на основе публичного акционерного общества
- •Создание совместного предприятия на основе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью
- •Ж. СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Роль совместного предприятия как стороны корпоративного договора
- •Обязательства СП, связанные с предоставлением его акционерам (участникам) определенной информации
- •Обязательства общества, связанные с передачей акций общества (долей участия в его уставном капитале) между его акционерами (участниками)
- •Стороны корпоративного договора в соответствии с действующим российским законодательством
- •Последствия присоединения совместного предприятия к корпоративному договору в качестве его стороны
- •З. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ФОРМИРОВАНИЕ ИМУЩЕСТВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы формирования имущества совместного предприятия
- •Вклады акционеров (участников) в уставный капитал совместного предприятия
- •Общие вопросы формирования уставного капитала совместного предприятия
- •Оплата уставного капитала совместного предприятия с премией
- •Особенности внесения недвижимого имущества в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Особенности внесения интеллектуальных прав в качестве вклада в уставный капитал совместного предприятия
- •Возврат участникам совместного предприятия денежных средств и иного имущества, внесенных в качестве вкладов в уставный капитал общества, при уменьшении размера уставного капитала
- •Вклады в имущество совместного предприятия
- •Общие вопросы внесения вкладов в имущество совместного предприятия
- •Положения корпоративного договора о внесении вкладов в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •И. СОГЛАСОВАНИЕ СОЗДАНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны российских государственных органов
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при первичном создании совместного предприятия
- •Согласования с российскими государственными органами, которые могут потребоваться при создании совместного предприятия на основе существующего хозяйственного общества
- •Согласование заключения корпоративного договора с ФАС России
- •Согласование создания совместного предприятия со стороны государственных органов иностранных государств
- •К. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНЫХ ДОГОВОРОВ О НЕКОНКУРЕНЦИИ
- •Основные типы положений о неконкуренции, включаемых в корпоративные договоры
- •Запрет сторонам корпоративного договора и их аффилированным лицам конкурировать с совместным предприятием
- •Запрет на склонение сотрудников совместного предприятия к переходу на работу к сторонам корпоративного договора
- •Реализация механизма ограничения конкуренции через положения трудовых договоров сотрудников совместного предприятия
- •Соответствие механизмов ограничения конкуренции действующему российскому законодательству и возможность их принудительного исполнения
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение хозяйственной деятельности
- •Механизмы, включаемые в корпоративные договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •Механизмы, включаемые в трудовые договоры и направленные на ограничение трудовой деятельности
- •4. СООТНОШЕНИЕ ПОЛОЖЕНИЙ УСТАВА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ И ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •5. ЗАВЕРЕНИЯ ОБ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ СТОРОН КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Общие положения о заверениях об обстоятельствах
- •Ответственность за нарушение заверений об обстоятельствах
- •Возмещение убытков
- •Взыскание неустойки
- •Односторонний отказ от исполнения корпоративного договора
- •Иные предусматриваемые корпоративным договором последствия предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах
- •Заверения об обстоятельствах, которые обычно предусматриваются корпоративным договором
- •6. РАСКРЫТИЕ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ИНФОРМАЦИИ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об АО»
- •Регулирование, предусмотренное ФЗ «Об ООО»
- •Следует ли раскрывать информацию о заключении любого корпоративного договора?
- •Следует ли включать в корпоративный договор какие-либо положения о раскрытии информации о его заключении?
- •7. УПРАВЛЕНИЕ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ. КОНТРОЛЬ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ЗА ЕГО ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ
- •А. ОПИСАНИЕ СТРУКТУРЫ ОРГАНОВ УПРАВЛЕНИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ В КОРПОРАТИВНОМ ДОГОВОРЕ
- •Б. ОБЩЕЕ СОБРАНИЕ АКЦИОНЕРОВ (УЧАСТНИКОВ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров (участников) совместного предприятия
- •Кворум при проведении общих собраний акционеров в акционерном обществе
- •Акционерные общества
- •Общества с ограниченной ответственностью
- •Процедуры созыва и проведения общих собраний акционеров и общих собраний участников
- •Фидуциарные обязанности участников совместного предприятия при принятии решений общим собранием акционеров (участников)
- •В. СОВЕТ ДИРЕКТОРОВ (НАБЛЮДАТЕЛЬНЫЙ СОВЕТ) В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Функции совета директоров совместного предприятия
- •Количественный состав и формирование совета директоров совместного предприятия
- •Кандидаты, номинируемые участниками совместного предприятия на должности членов совета директоров общества, независимые кандидаты
- •Комитеты совета директоров
- •Избрание председателя совета директоров совместного предприятия
- •Секретарь совета директоров
- •Вознаграждение членов совета директоров совместного предприятия
- •Компетенция совета директоров совместного предприятия
- •Кворум при проведении заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Принятие решений советом директоров совместного предприятия
- •Процедуры созыва и проведения заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Протоколы заседаний совета директоров совместного предприятия
- •Г. ГЕНЕРАЛЬНЫЙ ДИРЕКТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Период, на который избирается генеральный директор
- •Кому обычно принадлежит право номинировать кандидата на должность генерального директора?
- •Какой орган управления избирает генерального директора?
- •Закрепление в корпоративном договоре критериев, которым должен соответствовать кандидат, номинируемый на должность генерального директора совместного предприятия
- •Возражения партнера против кандидата на должность генерального директора, предложенного другим партнером
- •Ротация генерального директора совместного предприятия
- •Назначение генеральным директором совместного предприятия независимого кандидата
- •Назначение управляющей компании в качестве единоличного исполнительного органа совместного предприятия
- •Механизм 2: включение в корпоративный договор положений о предварительном визировании определенных решений и сделок до их заключения генеральным директором
- •Механизм 3: назначение в совместном предприятии двух и более генеральных директоров. Общие положения действующего российского законодательства и разъяснений высших судебных инстанций
- •Вознаграждение генерального директора
- •Д. СТАРШИЕ МЕНЕДЖЕРЫ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Е. КОЛЛЕГИАЛЬНЫЙ ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЙ ОРГАН СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •К. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ГЕНЕРАЛЬНОГО ДИРЕКТОРА, ЧЛЕНОВ СОВЕТА ДИРЕКТОРОВ И КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •8. ДОСТУП УЧАСТНИКОВ К ИНФОРМАЦИИ О ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ, ОТЧЕТНОСТЬ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Положения корпоративного договора о предоставлении участникам совместного предприятия его отчетности, подготовленной по определенным стандартам и правилам
- •Положения корпоративного договора об организации встреч участников совместного предприятия с его управленческой командой
- •9. ТУПИКОВЫЕ СИТУАЦИИ
- •Что такое тупиковая ситуация?
- •Причины возникновения тупиковых ситуаций
- •Возможные способы снижения риска возникновения тупиковых ситуаций
- •Способы разрешения тупиковых ситуаций
- •Механизм эскалации
- •Приглашение эксперта-медиатора
- •Опционы сторон
- •«Русская рулетка»
- •«Техасская рулетка» («техасская перестрелка»)
- •Ликвидация совместного предприятия
- •10. РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СОВМЕСТНОМ ПРЕДПРИЯТИИ
- •Наиболее распространенные на практике положения корпоративного договора о распределении прибыли
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия обеспечить распределение прибыли не менее определенного процента от ее общей суммы
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие выплату дивидендов участникам совместного предприятия непропорционально размеру их участия в уставном капитале общества
- •Положения корпоративного договора, обязывающие участников совместного предприятия направить часть его прибыли на определенные цели
- •Положения корпоративного договора, предусматривающие фиксированный размер дивидендов для определенных участников общества
- •Ограничения на объявление и выплату дивидендов
- •Выплата дивидендов участникам совместного предприятия неденежными средствами
- •Необходимость указания в корпоративном договоре процедурных вопросов выплаты дивидендов
- •11. ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Общие вопросы дополнительного финансирования совместного предприятия
- •Внешнее долговое финансирование совместного предприятия
- •Финансирование совместного предприятия за счет его участников
- •Вклады акционеров в уставный капитал совместного предприятия
- •Вклады участников в имущество совместного предприятия
- •Предоставление совместному предприятию имущества во временное пользование
- •Предоставление совместному предприятию займов со стороны его акционеров (участников)
- •Предоставление со стороны участников совместного предприятия обеспечения в рамках получаемого обществом внешнего долгового финансирования
- •Финансирование совместного предприятия за счет привлечения нового участника
- •12. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в ГК РФ
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение акций в ФЗ «Об АО»
- •Регулирование в отношении моратория на отчуждение долей участия в уставном капитале в ФЗ «Об ООО»
- •Рекомендации относительно использования положений о моратории при подготовке корпоративного договора
- •Общий запрет (ограничение) на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Б. ПРЕИМУЩЕСТВЕННОЕ ПРАВО УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ ЕГО АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) В СООТВЕТСТВИИ С ДЕЙСТВУЮЩИМ РОССИЙСКИМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ
- •Правила ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ГК РФ о порядке осуществления преимущественного права
- •Преимущественное право в совместном предприятии в организационно-правовой форме публичного акционерного общества
- •Правила ФЗ «Об АО» о порядке осуществления преимущественного права
- •Общие положения ФЗ «Об АО» о преимущественном праве
- •Цена акций при осуществлении преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Особенности осуществления преимущественного права, если акции отчуждаются по иным, чем договор купли-продажи, сделкам
- •Количество приобретаемых акций при осуществлении преимущественного права
- •Порядок осуществления преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об АО»
- •Возможные злоупотребления и проблемы при осуществлении преимущественного права приобретения акций
- •Условия отчуждения акций третьему лицу при отказе акционеров от осуществления преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения акций
- •Последствия нарушения порядка реализации преимущественного права
- •Уступка преимущественного права приобретения долей участия в уставном капитале
- •Процедура реализации преимущественного права в соответствии с положениями ФЗ «Об ООО»
- •Последствия нарушения порядка осуществления преимущественного права
- •В. ПОЛОЖЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА О ПОРЯДКЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА В ОТНОШЕНИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ)
- •Право первого предложения
- •Общее описание конструкции
- •Подходы к определению цены акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации права первого предложения
- •Распространенность конструкции права первого предложения на практике
- •Право первого предложения с точки зрения действующего российского законодательства
- •Право первого отказа
- •Общее описание конструкции и соотношение с преимущественным правом в соответствии с действующим российским законодательством
- •Процедура реализации права первого отказа, содержание уведомления об отчуждении акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Депозит как условие реализации права на приобретение акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Присоединение третьего лица – приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия к корпоративному договору
- •Совместная продажа акций (долей участия в уставном капитале) остающихся участников совместного предприятия в пользу третьего лица
- •Общее описание конструкции
- •Совместная продажа с точки зрения действующего российского законодательства
- •Использование механизма совместной продажи в случае заключения корпоративного договора в отношении публичного акционерного общества
- •Понуждение миноритарных участников совместного предприятия к продаже принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу третьего лица совместно с мажоритарным акционером (участником)
- •Общее описание конструкции
- •Понуждение к продаже с точки зрения действующего российского законодательства
- •Г. ПЕРЕДАЧА АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦАМ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Необходимость специального регулирования и подходы к определению аффилированных лиц
- •Исключение действия моратория на отчуждение акций (долей участия в уставном капитале) в случае их передачи аффилированным лицам сторон корпоративного договора
- •Исключение действия преимущественного права при передаче участниками принадлежащих им акций (долей участия в уставном капитале) в пользу аффилированных с ними лиц
- •Присоединение аффилированного с участником совместного предприятия приобретателя акций (долей участия в уставном капитале) общества к корпоративному договору
- •Д. СОГЛАСОВАНИЕ ПЕРЕДАЧИ АКЦИЙ (ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ) ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ПРЕИМУЩЕСТВЕННОГО ПРАВА С ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ
- •13. ОПЦИОНЫ НА ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Что такое опционы?
- •Опционы в российском праве до 1 июня 2015 г.
- •Регулирование опционов в действующем российском законодательстве
- •Опционная конструкция в соответствии со ст. 429.3 «Опционный договор» ГК РФ
- •Соотношение опционных конструкций, предусмотренных в ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Практика российских судов в отношении опционных конструкций ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ
- •Опционные конструкции в корпоративных договорах
- •Использование опционов в качестве механизма разрешения тупиковых ситуаций
- •Использование опционов в качестве санкции за нарушение сторонами корпоративного договора принятых ими на себя обязательств
- •Обязательство участников совместного предприятия не обременять и не отчуждать акции (доли участия в уставном капитале), которые являются предметом опциона
- •Срок реализации права на опцион
- •Правила о сроке реализации права на опцион в соответствии с положениями российского законодательства
- •Обязательно ли указывать срок реализации права на опцион в корпоративном договоре?
- •Способы конструирования положений корпоративного договора о сроке реализации опциона
- •Срок реализации длящегося права на опцион
- •Необходимость указания в корпоративном договоре максимального срока, в течение которого может быть реализовано право на опцион
- •Механизмы определения цены передаваемых при реализации опционных конструкций акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 1: использование независимого оценщика для определения рыночной стоимости передаваемых при реализации опциона акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Модель 2: начисление процентов на сумму первоначальной инвестиции
- •Модель 4: определение стоимости передаваемых акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия на основе стоимости чистых активов общества
- •Механизм реализации права на опцион
- •Реализация опциона в отношении акций совместного предприятия, созданного в организационно-правовой форме акционерного общества
- •Уклонение участников совместного предприятия от исполнения обязательств по опциону
- •Уклонение участников совместного предприятия в организационно-правовой форме акционерного общества от исполнения обязательств по опциону
- •Обеспечение автоматической реализации опционного механизма
- •Конструкция 1: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием безотзывной доверенности
- •Конструкция 2: обеспечение автоматической реализации опционного механизма с использованием конструкции независимого эксперта
- •Согласование приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия при реализации опциона с государственными органами
- •Конструкция 1: автоматическое продление предусмотренных корпоративным договором сроков приобретения акций (долей участия в уставном капитале) совместного предприятия
- •Конструкция 2: замена приобретателя при реализации опциона на иное лицо по предложению управомоченной стороны
- •Опционы как производные финансовые инструменты
- •14. СМЕНА КОНТРОЛЯ В ОТНОШЕНИИ УЧАСТНИКОВ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Способы ограничения смены контроля в корпоративном договоре
- •Идентификация бенефициарных участников совместного предприятия
- •Запрет изменения состава бенефициарных участников совместного предприятия
- •Кончина физических лиц – бенефициарных участников совместного предприятия как смена контроля
- •Надзор участников совместного предприятия за отсутствием фактов смены контроля
- •15. ЗАМЕНА СТОРОНЫ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И УСТУПКА ПРАВ ПО КОРПОРАТИВНОМУ ДОГОВОРУ
- •Замена сторон корпоративного договора
- •Уступка прав по корпоративному договору
- •16. РАСТОРЖЕНИЕ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА И ЛИКВИДАЦИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
- •Расторжение корпоративного договора
- •Расторжение корпоративного договора по соглашению его сторон
- •Расторжение корпоративного договора в судебном порядке по инициативе одной из его сторон
- •Расторжение корпоративного договора посредством одностороннего отказа одной из его сторон от исполнения договора
- •Прекращение корпоративного договора при наступлении (ненаступлении) согласованных его сторонами обстоятельств
- •Сохранение действия отдельных положений корпоративного договора после его расторжения
- •Ликвидация совместного предприятия
- •Ликвидация совместного предприятия при прекращении совместной деятельности его участников
- •Ликвидация совместного предприятия с исключением общества из ЕГРЮЛ
- •17. ОБЕСПЕЧЕНИЕ НАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ СТОРОНАМИ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА. ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ ПОЛОЖЕНИЙ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРА
- •Значение и способы обеспечения надлежащего исполнения обязательств сторонами корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, подчиненное английскому праву
- •Краткая характеристика инструмента
- •Стороны поручительства
- •Обеспечиваемые поручительством обязательства
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Вопросы, на которые необходимо обратить внимание при подготовке поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Личное поручительство физического лица – бенефициарного собственника стороны корпоративного договора, выдаваемое в соответствии с нормами гл. 23 ГК РФ
- •Ограничение ответственности поручителя
- •Согласие супруга (супруги) на выдачу поручительства
- •Недостатки поручительства
- •Выдача поручительств частными инвестиционными фондами
- •Включение положений о поручительстве в корпоративный договор
- •Необходимость поручительства, если бенефициарный собственник является стороной корпоративного договора
- •Независимая гарантия юридических лиц (не являющихся банками)
- •Особенности инструмента
- •Ограничение ответственности гаранта
- •Основные недостатки инструмента
- •Распространенность инструмента при заключении корпоративных договоров
- •Выдача гарантий частными инвестиционными фондами
- •Неустойка
- •Общая характеристика инструмента
- •Эффективность неустойки как способа обеспечения надлежащего исполнения обязательств по корпоративному договору
- •Объем обеспечиваемых неустойкой обязательств
- •Уменьшение неустойки
- •Залог активов стороны корпоративного договора или аффилированных с ней лиц
- •Независимая банковская гарантия
- •Последствия нарушения участниками совместного предприятия положений корпоративного договора
- •Возмещение убытков
- •Специальные последствия, предусматриваемые корпоративным договором
- •ПРИЛОЖЕНИЯ
- •Приложение 1
- •Приложение 2
- •Приложение 3
- •Приложение 4

Е.В. Глухов. Корпоративный договор
рования членами правления, которые возражают против принятия того или иного решения, подписания протокола. Это может привести к задержкам в реализации СП проектов и заключении сделок, которые были одобрены соответствующим решением правления.
Ж. РЕВИЗИОННАЯ КОМИССИЯ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.340. Ревизионная комиссия (ревизор) является органом СП, который отвечает за проверку его хозяйственной деятельности. ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО» предоставляют ревизионной комиссии право в любое время по своей инициативе инициировать проверку финансово-хозяй- ственной деятельности общества. Кроме этого, члены ревизионной комиссии уполномочены запрашивать у должностных лиц общества документы и информацию о его деятельности. Все это делает ревизионную комиссию важным для участников СП органом по контролю за деятельностью общества.
7.341. Члены ревизионной комиссии по общему правилу избираются общим собранием акционеров (участников), но в непубличном акционерном обществе данный вопрос может также передаваться на решение совета директоров. Как указывалось выше (см. разд. 7.217 выше), в обществе с ограниченной ответственностью избрание членов ревизионной комиссии не может передаваться из компетенции общего собрания участников в компетенцию совета директоров. Вместе с тем следует отметить, что до настоящего момента мы не встречали на практике случаи, когда в непубличном акционерном обществе ревизионная комиссия избиралась бы советом директоров; по нашему опыту, акционеры предпочитают решать вопрос об избрании членов ревизионной комиссии на уровне общего собрания акционеров.
7.342. Корпоративные договоры обычно не содержат подробные положения относительно порядка работы ревизионной комиссии; эти вопросы, как правило, решаются через детальное регулирование, включаемое в устав СП, а также довольно подробные нормы ФЗ «Об АО» и ФЗ «Об ООО». В корпоративном же договоре его стороны указывают количественный состав этого органа (на практике – три или пять членов), число кандидатов, которых вправе номинировать каждый из партнеров, партнера, который вправе предложить кандидата на должность председателя ревизионной комиссии, а также количество голосов, необходимое для принятия ревизионной комиссией решений (как правило, речь идет о простом большинстве от общего числа избранных
284

7. Управление в совместном предприятии
членов ревизионной комиссии). Положение корпоративного договора о ревизионной комиссии может выглядеть следующим образом:
«В обществе образуется ревизионная комиссия в составе пяти членов. Сторона А имеет право номинировать трех кандидатов в члены ревизионной комиссии, сторона Б имеет право номинировать двух кандидатов в члены ревизионной комиссии. Председатель ревизионной комиссии избирается ее членами большинством голосов от числа членов ревизионной комиссии, номинированных стороной А. Ревизионная комиссия вправе в любое время инициировать проверку финансово-хозяйственной деятельности общества. Срок полномочий членов ревизионной комиссии составляет один год.».
З. АУДИТОР СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.343. В дополнение к ревизионной комиссии (ревизору) партнеры по СП назначают независимого аудитора для ежегодной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. На практике аудитор назначается общим собранием акционеров (участников) из числа кандидатов, предложенных партнерами или заранее согласованных ими в корпоративном договоре. Действующее российское законодательство также допускает для непубличных обществ передачу полномочий по назначению аудитора из компетенции общего собрания акционеров (участников) в компетенцию совета директоров общества (см. разд. 7.216–7.217 выше). Вместе с тем партнеры по СП, как правило, не используют эту возможность, оставляя данный вопрос в своей компетенции (в компетенции общего собрания акционеров или общего собрания участников).
7.344. Как уже было упомянуто выше, корпоративный договор, как правило, предусматривает одну из двух моделей определения кандидата для утверждения аудитором общества:
(i)предоставление одному из партнеров права номинировать кандидата для назначения аудитором; либо
(ii)указание в корпоративном договоре на кандидатов, которые могут быть назначены аудитором общества.
7.345. Указанные варианты одинаково часто встречаются на практике. В первом случае право предложить кандидата для назначения аудитором обычно предоставляется партнеру по СП, которому не предоставлено право номинировать кандидата на должность генерального директора общества. Нередко в такой ситуации партнеры
285

Е.В. Глухов. Корпоративный договор
согласовывают минимальные квалификационные критерии, которым должен соответствовать кандидат, например членство в определенных организациях, отсутствие конфликта интересов, существование кандидата – аудиторской фирмы более определенного количества лет и пр.
7.346. Во втором случае партнеры заранее согласовывают и последовательно указывают в корпоративном договоре нескольких кандидатов. Первый кандидат из указанного перечня утверждается общим собранием акционеров или участников в качестве аудитора общества. В случае недоступности этого кандидата для назначения (например, по причине наличия конфликта интересов) общее собрание акционеров (участников) утверждает в качестве аудитора общества второго кандидата из предусмотренного корпоративным договором перечня и т.д. Подобное положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Сторонами согласовано, что аудитором общества могут быть назначены следующие аудиторские фирмы (перечислены в порядке приоритета): KPMG, PWC и Ernst&Young. В случае недоступности KPMG для назначения по любым причинам в качестве аудитора общества назначается PWC. В случае недоступности для назначения KPMG и PWC по любым причинам в качестве аудитора общества назначается Ernst&Young. Назначение аудитора общества производится его общим собранием акционеров (участников).».
7.347. В некоторых случаях в данном разделе корпоративного договора один из партнеров по СП (либо все партнеры) дополнительно предусматривает для себя право назначить независимую финансовохозяйственную проверку общества по своей инициативе и с использованием аудитора по выбору этого партнера (в дополнение к проверкам в отношении СП, которые на периодической основе проводятся его ревизионной комиссией и аудитором). Такой аудитор не является аудитором общества в значении ФЗ «Об АО» или ФЗ «Об ООО» и привлекается соответствующим партнером по СП исключительно в своих интересах в рамках осуществления им контроля в отношении общества. Если кто-либо из партнеров по СП настаивает на своем праве назначить подобную независимую аудиторскую проверку финансо- во-хозяйственной деятельности общества, корпоративный договор должен обязательно предусматривать порядок распределения расходов на такую проверку (как правило, связанные с проверкой расходы от-
286

7. Управление в совместном предприятии
носят на участника СП, который ее инициировал). Рассматриваемое положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Каждая из сторон вправе в любое время по своему усмотрению привлечь назначаемого такой стороной аудитора для целей проверки финансово-хозяйственной деятельности общества. Привлекаемый таким образом аудитор не может являться аудитором общества, который был привлечен по решению его органов управления. Сторона, которая привлекает аудитора для целей проверки финансово-хо- зяйственной деятельности общества, несет все связанные с этим расходы.».
И. УПРАВЛЕНИЕ ДОЧЕРНИМИ КОМПАНИЯМИ СОВМЕСТНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ
7.348. Корпоративный договор не только регулирует отношения сторон в связи с их участием в СП, но также регламентирует вопросы, связанные с прямым и косвенным участием СП в других юридических лицах, обеспечивая тем самым защиту интересов участников СП на уровне его прямых и косвенных дочерних компаний. Вместе с тем на практике, как правило, корпоративный договор не содержит такое же подробное регулирование в части управления дочерними компаниями СП, как в отношении самого СП. К вопросам, которые обычно регулирует корпоративный договор в этой сфере, относятся:
(i)структура органов управления дочерних компаний;
(ii)права участников СП в части номинирования кандидатов в органы управления дочерних компаний; и
(iii)компетенция органов управления дочерних компаний.
7.349. Существует несколько подходов к формированию структуры органов управления прямых и косвенных дочерних компаний СП:
(i)первый подход предполагает, что участники СП обеспечивают
вего дочерней компании полноценную структуру органов управления, которая часто повторяет структуру органов управления СП. В этом случае на практике в структуре органов управления дочерней компании, кроме общего собрания акционеров (участников) и генерального директора, предусматривается сильный совет директоров (или сильный коллегиальный исполнительный орган). Нельзя не отметить, что из-за наличия совета директоров (коллегиального
287

Е.В. Глухов. Корпоративный договор
исполнительного органа) такая структура для дочерней компании СП выглядит достаточно громоздкой и предполагает, что компания будет играть в группе СП в определенной степени самостоятельную роль (например, совет директоров будет определять основные направления деятельности общества, предварительно одобрять совершаемые его генеральным директором сделки и пр.). Насколько подобная структура органов управления в дочерней компании СП целесообразна и необходима его участникам? На наш взгляд, использование описанной структуры органов управления имеет смысл для дочерних компаний СП, которые осуществляют существенную часть хозяйственных операций в рамках совместного бизнеса, что обычно предполагает наличие относительно самостоятельных совета директоров или коллегиального исполнительного органа. Примером здесь может служить СП, основанное на базе российского хозяйственного общества, которое является участником двух обществ с ограниченной ответственностью, оба из которых владеют производственными активами, в каждом случае – со значительным объемом хозяйственных операций и большим числом сотрудников. Само СП, являясь холдинговой компанией, также проводит значимые объемы хозяйственных операций, включая финансирование дочерних компаний, сбыт производимой ими продукции и пр. В данном примере повторение в дочерних компаниях системы органов управления СП (включая совет директоров или коллегиальный исполнительный орган) должно способствовать повышению эффективности и скорости принятия решений по вопросам операционной деятельности дочерних компаний. Это обеспечивается через предоставление дочерним компаниям большей автономности от СП (путем включения в структуру их органов управления совета директоров или коллегиального исполнительного органа, которые среди прочего способны более оперативно предоставлять необходимые генеральному директору одобрения). Вместе с тем и при реализации данной структуры управления наиболее важные решения в части хозяйственной деятельности дочерних компаний (например, одобрение значительных по объему сделок, инициирование судебных разбирательств и пр.) остаются в компетенции общего собрания акционеров (участников) дочерней компании в лице СП.
Описанная структура мало подходит для дочерних компаний СП, объем хозяйственных операций которых не является существенным. Как мы указывали выше, наличие полноценного совета директоров или коллегиального исполнительного органа необходимо для тех ком-
288

7. Управление в совместном предприятии
паний группы СП, где проводится значительное число хозяйственных операций. В небольших же компаниях подобная структура органов управления может привести к снижению эффективности хозяйственной деятельности. Кроме того, поддержание сложной структуры органов управления требует дополнительных расходов;
(ii)второй подход предполагает наличие в дочерних компаниях СП, кроме общего собрания акционеров (участников), только генерального директора, ответственного за операционный бизнес. При реализации данного подхода функции совета директоров или коллегиального исполнительного органа дочерней компании принимает на себя ее общее собрание акционеров (участников) в лице генерального директора СП, который среди прочего предварительно одобряет сделки и иные действия генерального директора дочернего общества СП. По нашему мнению, данный подход больше подходит для дочерних компаний СП, которые не осуществляют значительного объема хозяйственных операций. Примером здесь может быть СП, осуществляющее основную часть хозяйственной деятельности группы, у которого имеется дочерняя компания, владеющая несколькими объектами недвижимого имущества и не вовлеченная в какую-либо иную хозяйственную деятельность. В приведенном примере создание на уровне дочерней компании совета директоров или коллегиального исполнительного органа не имеет смысла вследствие незначительного объема хозяйственных операций общества; и
(iii)третий подход занимает промежуточное положение между первым и вторым подходами и предполагает наличие в дочерней компании, как и в случае реализации первого подхода к формированию органов управления дочерней компании СП (см. выше), совета директоров или коллегиального исполнительного органа с незначительными полномочиями по одобрению совершаемых генеральным директором сделок и действий. Как правило, здесь речь идет об одобрении незначительных по объему сделок, платежных операций свыше определенной суммы, совершаемых генеральным директором, и пр. Вместе с тем все крупные сделки свыше определенного порога и существенные действия генерального директора предварительно одобряются акционером (участником) дочерней компании в лице СП. В случае формирования структуры органов управления дочерних компаний СП в соответствии
сэтим подходом совет директоров (коллегиальный исполнительный орган) образуется с минимально возможным составом членов, обычно – не более двух-трех. Нередко при использовании данного подхода к формированию органов управления дочерней компании СП канди-
289

Е.В. Глухов. Корпоративный договор
даты в члены совета директоров или коллегиального исполнительного органа выбираются из числа сотрудников дочерней компании СП (главный бухгалтер, финансовый директор, главный инженер и пр.). По сравнению с описанной выше конструкцией использование данного механизма позволяет разгрузить СП в части принятия решений по незначительным вопросам хозяйственной деятельности дочернего общества.
7.350. По нашему опыту, там, где это допускается действующим законодательством, в дочерних компаниях СП обычно не формируется ревизионная комиссия и не назначается отдельный аудитор. Соответствующие функции выполняют ревизионная комиссия и аудитор СП. Если же действующее законодательство требует формирования ревизионной комиссии и назначение аудитора в соответствующей дочерней компании СП, как правило, членами ревизионной комиссии и аудитором дочерней компании СП становятся те же лица, которые выполняют аналогичные функции в самом СП. Соответствующие положения рекомендуется отразить в заключаемом сторонами СП корпоративном договоре.
7.351. Кроме описанных выше вопросов, корпоративный договор должен предусматривать, как распределяются права по номинированию кандидатов в органы управления дочерней компании СП (какое количество членов совета директоров или правления номинирует каждый из участников, кто из участников предлагает кандидата на должность генерального директора, наконец, кто из участников номинирует кандидатов в члены ревизионной комиссии в случае ее формирования в обществе). Здесь необходимо обратить внимание на то, что формально акционеры (участники) СП не вправе предлагать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Действующее российское законодательство предоставляет право номинировать кандидатов в органы управления хозяйственных обществ их акционерам (участникам). Акционером (участником) дочерних компаний СП является СП, следовательно, право номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП принадлежит единоличному исполнительному органу СП (его генеральному директору). Основываясь на этом, корпоративный договор должен не только определять, кому из участников принадлежит право предложить определенных кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, но и содержать обязательство участника СП, которому принадлежит право номинировать кандидата на должность единоличного исполнительного органа (генерального директора) СП, обеспечить номинирование и избрание
290

7. Управление в совместном предприятии
на соответствующие должности предложенных участниками кандидатов в органы управления дочерних компаний СП. Соответствующее положение корпоративного договора может быть сформулировано следующим образом:
«Участнику А принадлежит право предложить одного кандидата в члены совета директоров дочерней компании СП. Участнику Б принадлежит право предложить двух кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также кандидата на должность генерального директора дочерней компании СП. Участник Б обязуется обеспечить номинирование генеральным директором СП предложенных участником А кандидатов в члены совета директоров дочерней компании СП, а также их последующее избрание в совет директоров дочерней компании СП.».
Основываясь на нашем опыте, не все участники СП высказывают готовность номинировать кандидатов в органы управления дочерних компаний СП, ограничиваясь участием в органах управления самого СП. В частности, такой подход часто характерен для миноритарных участников СП, которые не заинтересованы в значительном контроле за хозяйственной деятельностью СП.
7.352. Компетенция органов управления дочерних компаний СП определяется участниками СП и во многом зависит от объема совершаемых соответствующей дочерней компанией хозяйственных операций, а также от выбранной участниками структуры органов управления дочерней компании (см. разд. 7.348–7.351 выше). Вместе с тем компетенция органов управления дочерних компаний СП нередко повторяет компетенцию органов управления самого СП, включая пороги существенности для сделок, которые требуют предварительного одобрения со стороны совета директоров или общего собрания акционеров (участников). Мы рекомендуем подробно описать компетенцию и структуру органов управления дочерних компаний не только в корпоративном договоре, но и в форме устава соответствующего дочернего общества СП, которую следует приложить к корпоративному договору. Кроме других положений относительно порядка управления дочерними компаниями СП, в корпоративном договоре необходимо предусмотреть обязательство участников СП обеспечить утверждение согласованных сторонами уставов дочерних компаний в течение определенного периода времени после подписания сторонами корпоративного договора.
291