§ 2. Договоры в отношении публичного имущества

Ранее мы пришли к выводу, что динамика отношений публичной собственности достаточно часто не может быть обеспечена лишь односторонними административными актами и требует использования наряду с ними договорных конструкций при формировании составов публичного имущества и управлении ими. Такие договоры заключаются в отношении имущества, находящегося в публичной собственности; к ним примыкают договоры по поводу объектов, которые поступают в государственную или муниципальную собственность. В совокупности указанные соглашения допустимо именовать "договорами в отношении публичного имущества".

Однако почему в одних случаях для реализации правомочий и исполнения обязанностей публичного собственника достаточен административный акт, а в других необходим фактический состав (административный акт и заключаемый на его основе договор)? Думается, что выбор правовых средств зависит от вида возникающих имущественных правоотношений. Если правомочия или обязанности публичного собственника осуществляются путем наделения другого субъекта вещным правом (предоставление имущества в собственность, закрепление имущества на праве оперативного управления или хозяйственного ведения), т.е. устанавливается вещное правоотношение абсолютного характера, содержание которого полностью урегулировано законом, то распоряжение происходит путем издания административного акта. Если же интересы сторон нацелены на установление обязательственного правоотношения относительного характера (возмездное или безвозмездное пользование, доверительное управление, купля-продажа и т.д.), то по общему правилу оно может возникнуть только на основании соглашения, поскольку здесь объем взаимных прав и обязанностей определяется прежде всего договором, но не законом.

Практика использования договорных конструкций в отношении публичного имущества весьма обширна, неединообразна и в ряде случаев противоречива. Поэтому необходимо прежде всего определить юридическую природу и отраслевой режим соответствующих соглашений.

2.1. Юридическая квалификация договоров в отношении

публичного имущества: постановка проблемы

В цивилистической литературе любые договоры в отношении публичного имущества, как правило, без заметных колебаний трактуются в качестве гражданско-правовых, а соответствующие вопросы рассматриваются в контексте участия государства и муниципальных образований в гражданских правоотношениях. Представляется, что подобный подход не столь однозначен и не всегда справедлив, поскольку ему может быть противопоставлена концепция административных договоров, по крайней мере, применительно к отдельным видам соглашений в отношении государственного и муниципального имущества. Обратимся к этой концепции.

Институт публичных (административных) договоров разрабатывался еще дореволюционными отечественными правоведами, воззрения которых были в определенной степени обобщены А.И. Елистратовым. Ученый, разделяя взгляды Л. Дюги, Ф. Флайнера, Г. Еллинека и других выдающихся представителей европейской юридической науки того времени, констатировал, что административные акты договорного характера, в том числе соглашения между публичными субъектами (должностными лицами) и частными лицами, получили широкое признание <1>. Причем его анализ вековой давности, изложенный в "Основных началах административного права" (1914 г.), по своей актуальности и глубине в ряде случаев не уступает соответствующему материалу в современных отечественных курсах административного права.

--------------------------------

<1> См.: Елистратов А.И. Основные начала административного права. С. 191 - 196.

А.И. Елистратов подразделял административные акты на односторонние и договорные и отмечал, что односторонние административные акты (акты власти) занимают первое место среди административных актов, но по мере того как идея властвующего государства уступает место представлению о взаимозависимых людях, договорный акт становится принципиально столь же возможной формой административного акта, как и одностороннее волеизъявление должностного лица <1>. Отметим, что именно на таком делении административных актов ранее настаивал Л. Дюги, полемизируя со своими современниками <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 191.

<2> Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. С. 316 - 322.

Сформировал свою позицию А.И. Елистратов и применительно к интересующей нас сфере имущественных отношений, отвечая на вопрос о том, следует ли в сделках с имуществом между административными учреждениями и частными лицами, или в так называемых делах казны видеть административный акт или гражданскую сделку. И здесь мы позволим себе достаточно масштабное цитирование, чтобы продемонстрировать уровень научной проработки рассматриваемой проблемы: "...положительное законодательство нередко подчиняет означенные сделки, в том или ином объеме, юридическим нормам, регулирующим имущественные отношения частных лиц между собой, и дает возникающим из этих сделок правам защиту в рамках гражданского процесса. Поставленный вопрос должен получить то или иное решение в зависимости от того, как разрешается более общий вопрос о границах публичного и частного права вообще. Если эти отрасли права разграничивать по формальному моменту, т.е. по различию в порядке установления и защиты права, то, разумеется, все хозяйственные акты, которые закон подчиняет частноправовой регуляции и гражданскому процессу, придется отнести к области частного права. Но если различие между публичным и частным правом искать в материальном моменте, т.е. в самом содержании отношений, то всякий хозяйственный акт, входящий в круг ведомства административного учреждения - как бы он ни приближался к гражданско-правовой сделке по формам своего осуществления и защиты - останется актом публичного права" <1>. В итоге А.И. Елистратов заключает: "Исходя в своем понимании публичного права из материального момента, характеризуя отрасль публичных отношений признаком общественного служения, мы последовательно должны признать за публично-правовой всякий акт, относящийся к осуществлению публичных служб. Пусть закон подчиняет по соображениям целесообразности и удобства некоторые группы хозяйственных актов, относящихся к публичным службам, частноправовой регуляции и защите. Это обстоятельство изменит лишь внешний порядок публичной деятельности, но не ее природу. Должностное лицо, обязанное покупать, нанимать и пр. по правилам гражданского права, продолжает оставаться в своей служебной деятельности должностным лицом. Оттого, что дела казны подчиняются гражданскому процессу, отношение, публичное по своему содержанию, не превращается в частноправовое" <2>.

--------------------------------

<1> Елистратов А.И. Основные начала административного права. С. 183.

<2> Там же.

Представляется, что предложенный А.И. Елистратовым методологический подход, основанный на выделении материального и формального критериев в определении границ публичного права в целом и института административного договора в частности, заслуживает поддержки и дальнейшего развития. Однако анализ литературы последних лет, а также советского периода показывает, что авторы зачастую руководствуются сугубо формальным критерием, в результате чего в договорах с участием публичной администрации, которые по своей форме являются гражданско-правовыми сделками, не всегда вскрываются выполняемые посредством их публичные функции.

В частности, В.И. Новоселов писал, что отличие административных договоров от гражданско-правовых состоит в том, что их участники находятся не в одинаковом положении; орган управления сохраняет властные полномочия, т.е. полномочия административно-правового характера, несмотря на то что он несет определенные обязательства перед своим контрагентом <1>. С учетом этого применительно к сфере имущественных отношений в качестве административных договоров автор трактовал договоры по поводу передачи государству материальных ценностей или выполнения для государства определенных работ, заключаемые в целях удовлетворения интересов государства, где за органом управления сохраняются властные полномочия (договоры поставки, реквизиция и т.п.) <2>. Другие гражданско-правовые договоры не рассматривались ученым с административно-правовых позиций.

--------------------------------

<1> Новоселов В.И. К вопросу об административных договорах // Правоведение. 1969. N 3. С. 42. На определенное неравенство сторон в административном договоре ранее указывала и Ц.А. Ямпольская (см.: Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. N 10. С. 132 - 136).

<2> Новоселов В.И. Указ. соч. С. 44.

Более широко к пониманию административных договоров в области имущественных отношений подошел В.А. Юсупов, который обосновал положение о том, что любой договор в сфере управления государственным имуществом по сути является плановым договором, представляет собой акт применения норм административного права, его участником выступает орган государственного управления, а потому он относится к административным договорам <1>. Если сопоставить подход ученого со взглядами сторонников концепции хозяйственного права, которая получила распространение в советский период (Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис, В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, З.М. Заменгоф и др.), окажется, что В.А. Юсупов расценивает так называемые хозяйственные договоры, заключаемые в сфере исполнительно-распорядительной деятельности (подряд на капитальное строительство, на выполнение научно-исследовательских работ и др.), в качестве разновидности административных договоров; при этом за пределами административно-правовой регламентации, по сути, остаются лишь соглашения между государственными организациями и гражданами в различном сочетании их субъектов <2>.

--------------------------------

<1> Государственное управление социалистической общенародной собственностью (административно-правовой аспект проблемы) / Под ред. Ю.М. Козлова. С. 120 - 146 (автор главы - В.А. Юсупов); Юсупов В.А. Указ. соч. С. 68 - 79. Отметим, что наряду с плановыми договорами В.А. Юсупов выделяет также автономные договоры, однако их соотношение с гражданско-правовыми сделками остается невыясненным (Государственное управление социалистической общенародной собственностью. С. 133).

<2> Государственное управление социалистической общенародной собственностью. С. 128. Впрочем, не вполне ясно, отождествляет ли В.А. Юсупов категорию органа управления (обязательный участник административного договора) с понятием исполнительно-распорядительного органа государственной власти либо с понятием органа управления государственной собственностью, предложенным А.В. Венедиктовым, который, как известно, относил к их числу также различные государственные организации.

Современная российская доктрина в целом признает существование публичных, в том числе административных, договоров; соответствующая проблематика поднимается не только в научных работах <1>, но и в большинстве курсов по отечественному административному праву <2>. Общепризнан данный институт и в других странах континентального права, где он характеризуется детальной разработкой и обширным применением (Германия, Франция и др.) <3>.

--------------------------------

<1> Среди научных работ, специально посвященных проблематике административных договоров, прежде всего назовем монографию А.В. Демина (Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. Красноярск, 1998). Кроме того, в последние годы на данную тему был выполнен целый ряд диссертационных исследований, в частности: Курчевская С.В. Административный договор: формирование современной теории и основные проблемы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Воронеж, 2002; Красильников Т.С. Административный договор в сфере образования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Ротенберг А.С. Административный договор: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006; Колокольцев А.Н. Теоретические концепции административного договора в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2009; Синдеева И.Ю. Административный договор как институт административного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.

<2> См., например: Бахрах Д.Н. Административное право России. М., 2006. С. 284 - 300; Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Административное право. М., 2009. С. 485 - 496; Административное право Российской Федерации / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. С. 293 - 306; Административное право / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. С. 261 - 268; Алехин А.П., Кармолицкий А.А. Административное право России. М., 2004. С. 239 - 244; Конин Н.М. Административное право России. М., 2004. С. 183 - 184.

<3> См., например: Административное право зарубежных стран: Учебник / Под. ред. А.Н. Козырина, М.А. Штатиной. М., 2003. С. 146 - 160, 261 - 266, 299 - 301; Старилов Ю.Н. Административный договор: опыт законодательного регулирования в Германии // Государство и право. 1996. N 12.

Однако отечественные авторы по-разному определяют понятие административного договора и выделяют различный набор его признаков. Д.Н. Бахрах, чья позиция по данному вопросу представляется обоснованной и поддерживается многими учеными, трактует административный договор как основанный на административно-правовых нормах и выработанный в результате согласования воли двух (либо более) субъектов административного права, одним из которых всегда является субъект публичной власти, многосторонний акт, устанавливающий, прекращающий или изменяющий взаимные права и обязанности его участников и иных лиц <1>. В целом, несмотря на активное развитие в последние годы договорных начал в публично-правовых отношениях <2>, не вызывает сомнений, что границы анализируемого института в условиях отсутствия специального закона еще не сформированы.

--------------------------------

<1> Бахрах Д.Н. Административное право России. М., 2006. С. 287. Ученый называет следующие характерные черты административного договора: (1) одна из его сторон - субъект публичной исполнительной власти; (2) в предмете договора наличествуют публичные интересы; (3) он опосредует общественные отношения, связанные с исполнительной властью, и охватывает действия организационного характера; (4) в договор могут вноситься оговорки об исключительных полномочиях публичной администрации; (5) ограничена автономия воли сторон договора; (6) низкий уровень диспозитивности регулирования; (7) договор, как правило, заключается в письменной форме; (8) его заключение и исполнение контролируются другими органами публичной власти (там же. С. 288 - 291).

<2> См., например: Договор в публичном праве: Сб. науч. статей / Под ред. Е.В. Гриценко, Е.Г. Бабелюк. М., 2009.

Отметим, что концепция административных договоров не является общепринятой, в науке аргументируются и другие точки зрения. В частности, А.Ф. Ноздрачев настаивает на том, что договор - это институт частного права, административные соглашения к договорам отнесены быть не могут, а представляют собой двусторонние или многосторонние административные акты <1>. Видимо, точку в этом вопросе ставить преждевременно, а для поиска взвешенного решения целесообразно подвергать детальному анализу отдельные договорные конструкции с участием публичной администрации, в нашем случае - в сфере отношений государственной и муниципальной собственности. И здесь особенно остро напоминает о себе проблема соотношения частного и публичного права.

--------------------------------

<1> Ноздрачев А.Ф. Административные соглашения (теоретическое рассмотрение проблемы и анализ практики использования в государственном управлении) // Законодательство и экономика. 2012. N 9 - 10. См. также: Он же. Административные акты: понятие, признаки, динамика.

Ю.Н. Старилов полагает, что к административным следует относить договоры, содержащие специальные обязательства, выходящие за рамки обычных гражданско-правовых договорных отношений <1>. Схожую позицию занимает А.В. Демин, указывая, что правовой режим административного договора выходит за рамки частного права и не охватывает гражданско-правовые соглашения <2>. А.Ф. Ноздрачев резюмирует, что разного рода договоры с участием органов исполнительной власти хотя и классифицируются специалистами в области административного права как административные, управленческие, фактически лежат в гражданско-правовой или - шире - в частноправовой сфере <3>. Л.А. Мицкевич хотя и предлагает активно внедрять в России концепцию административных договоров (прежде всего на основе позитивного опыта Германии), однако констатирует, что на сегодня примеры таких договоров в отечественной практике найти достаточно сложно <4>.

--------------------------------

<1> Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 490.

<2> Демин А.В. Указ. соч. С. 29.

<3> Ноздрачев А.Ф. Административные соглашения (теоретическое рассмотрение проблемы и анализ практики использования в государственном управлении). Абз. 26.

<4> Мицкевич Л.А. Административные договоры в Германии и России // Договор в публичном праве: Сб. науч. статей. С. 186 - 187.

Таким образом, господствующий в науке административного права подход не рассматривает в качестве административных договоров сделки в отношении публичного имущества, совершенные в соответствии с гражданским законодательством. Конкуренция "за сферы влияния" между цивилистами, административистами и представителями смежных дисциплин наблюдается лишь применительно к отдельным видам договоров в отношении объектов государственной и муниципальной собственности, правовой режим которых установлен приватизационным, природоресурсным законодательством, законодательством о государственных и муниципальных закупках, а также иным специализированным законодательством, где присутствуют четко выраженные публичные начала.

Кратко продемонстрируем палитру взглядов по данному вопросу. По мнению М.И. Брагинского, ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах (Водный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ и др.); при этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными <1>. В науке гражданского права предпринимаются попытки обоснования частноправового договорного регулирования в сфере недропользования <2>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2001. Абз. 233 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См., например: Ходырев П.В. Право собственности на полезные ископаемые: Дис. ... канд. юрид. наук. Ижевск, 2008. С. 13 - 14, 65 - 106 и др.

Противоположную точку зрения высказывает Д.Н. Бахрах, утверждая, что административный договор широко применяется в природоресурсном праве для конкретизации природоресурсного разрешения <1>. Ю.Н. Старилов, высказывающийся в пользу принятия специального закона об административных договорах, именно в этом русле рассматривает концессии в отношении публичных служб, природных ресурсов, сделки приватизации, заключаемые посредством конкурса, договоры на выполнение общественных работ <2>. А.В. Демин в качестве примеров административных договоров называет государственные контракты в сфере обеспечения государственных нужд, концессии и соглашения в области использования недр и природных ресурсов <3>.

--------------------------------

<1> Бахрах Д.Н. Очерки теории права. Екатеринбург, 2007. С. 246 - 247.

<2> Россинский Б.В., Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 491 - 493.

<3> Демин А.В. Указ. соч. С. 16, 28, 31.

В науке природоресурсного права также преобладает мнение о публично-правовой природе договоров на пользование природными объектами. В частности, Д.В. Василевская, опираясь на исторический и зарубежный опыт, убедительно доказывает административно-правовую природу договорных отношений в сфере недропользования <1>. Д.В. Хаустов применительно ко всей области природопользования предлагает концепцию публично-правовых договоров в целом с совокупностью признаков, которые, на наш взгляд, в большинстве соответствуют характерным чертам административного договора <2>. Б.Д. Клюкин, исследуя правовое регулирование горных отношений в странах Западной Европы и Америки, приходит к выводу, что последние тенденции значительно приближают договоры недропользования к сфере публичного права, а иногда образуют специальную категорию публичных договоров <3>.

--------------------------------

<1> Василевская Д.В. Административно-правовой режим недропользования в Российской Федерации: проблемы теории и практики: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 12 - 13, 25 - 90, 363 - 389.

<2> Хаустов Д.В. Публично-правовые договоры как особый инструмент государственного регулирования природопользования: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 10, 81 - 94 и др.

<3> Клюкин Б.Д. Горные отношения в странах Западной Европы и Америки. М., 2000. С. 144 и далее.

Существуют и компромиссные точки зрения. В частности, Й. Рат поддерживает подход, в соответствии с которым соглашение о разделе продукции признается гражданско-правовым договором с административно-правовыми элементами <1>.

--------------------------------

<1> Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. М., 2008. С. 42 - 47.

Таким образом, в отечественной юридической науке не сформировано общепринятого подхода к юридической квалификации договоров в отношении публичного имущества и разграничению сфер частноправового и административно-правового регулирования.