§ 5. Понятие и термин "иностранный элемент"

38. Что обусловливает характеристику транснациональных частноправовых отношений, подпадающих под действие коллизионных и иных норм международного частного права, как отношений, осложненных иностранным элементом? Каково содержание понятия, обозначаемого термином "иностранный элемент", кажущимся слишком общим, "сухим" и невыразительным?

Своеобразие отношений, соотносимое с данным термином, проявляется в их особых - с точки зрения международного частного права - связях (контактах) с иностранным правопорядком, рассматриваемых в процессе правотворческой и правоприменительной деятельности в качестве основания для постановки коллизионного вопроса и его решения на основе коллизионных норм, в том числе путем применения иностранного права.

39. Справедливо замечено: понятие иностранного элемента "используется в международном частном праве только для определенной цели - для квалификации в законе той категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право"*(43). Соответственно, по нашему мнению, определение, рассматривающее "основной признак - качество, которому должно удовлетворять общественное отношение, подпадающее под действие частного международного права", - как "проявление юридической связи данного общественного отношения с правопорядками двух или более государств"*(44) само по себе не раскрывает содержания и назначения категории "иностранный элемент". Юридическая связь с иностранным правопорядком, не квалифицируемая, однако, как основание для постановки и решения коллизионного вопроса, применения иностранного права, не приобретает значения иностранного элемента в том его понимании, из которого исходят нормы разд. VI ГК РФ. Как отмечал Л. Раапе, "коллизионная норма обязательно указывает на ту или иную связь, которая существует между государством, к материальной норме которого отсылает коллизионная норма, с одной стороны, и с (мыслимым) фактическим составом, который лежит в основании данной материальной нормы, - с другой. Эта связь, очевидно, служит причиной, почему коллизионная норма дает именно этому государству преимущества перед другими государствами, к которым в отдельном случае фактический состав также может иметь то или иное отношение. Связь, о которой говорится в коллизионной норме, представляется законодателю самой важной, более важной, чем все другие связи. Именно она служит связующим звеном, точкой или основанием привязки"*(45).

40. Характеристика отношений, подпадающих под действие правил ст. 1186 и последующих статей разд. VI ГК РФ, как гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, не содержит каких-либо изъятий, санкционирующих применение этих правил, включая правило п. 5 ст. 1210 "Выбор права сторонами договора", к "внутренним" отношениям, лишенным иностранного элемента. В связи с этим толкование п. 5 данной статьи как вводящего "абсолютную новеллу в российское законодательство: даже если договор связан только с одной страной, т.е. в нем отсутствует иностранный элемент, стороны могут выбрать по своему усмотрению применимое право"*(46) представляется противоречащим этой характеристике.

41. Согласно ст. 3 Вводного закона к ГГУ при обстоятельствах дела, связанных с правом какого-либо иностранного государства, последующие его предписания определяют, какие правовые системы подлежат применению. Закон Украины 2005 г. исключает выбор права, "если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях". Иначе решается проблема применения иностранного права в ст. 3111 ГК канадской провинции Квебек: юридический акт, независимо от того, содержит ли он какой-либо иностранный элемент, регулируется правом, прямо указанным в самом акте или указание на которое может быть с достоверностью установлено путем толкования условий акта.

42. Распространено заблуждение сводить проявления иностранного элемента лишь к случаям участия в отношениях иностранных субъектов права. В действительности, проявления иностранного элемента отличаются большим разнообразием и вряд ли могут составить законченный перечень. Наиболее распространены такие проявления иностранного элемента, как участие в частноправовых отношениях субъектов иностранного права - иностранных физических и юридических лиц, иностранных организаций, а при определенных обстоятельствах - и иностранного государства (к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI применяются, как установлено в ст. 1204 ГК РФ, на общих основаниях, если иное не предусмотрено законом); как нахождение объекта правоотношения за границей; как "локализация" за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение правового отношения. Эти и другие проявления иностранного элемента могут осложнять частноправовые отношения как в различных сочетаниях, так и порознь.

43. Понятие "иностранный элемент" не обязательно совпадает (и нередко не совпадает) с понятием "элемент правоотношения" (например, юридические факты, локализуемые за границей и относимые в силу этого обстоятельства к проявлениям иностранного элемента, к элементам правоотношения не принадлежат)*(47).

44. Правила ст. 1186 ГК РФ, определяя круг отношений, подпадающих под действие норм разд. VI "Международное частное право", относят к ним гражданско-правовые отношения с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также гражданско-правовые отношения, осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей. Как видно, исчерпывающего перечня проявлений понятия "иностранный элемент" данная статья не содержит. К термину "иностранный элемент" прибегают законы о международном частном праве Азербайджана, Венгрии, Румынии, Турции, ГК канадской провинции Квебек; обращается к нему и курс Дайси-Морриса, содержащий неофициальную кодификацию норм коллизионного права. Закон Украины 2005 г. установил "порядок регулирования частноправовых отношений, которые посредством хотя бы одного из своих элементов связаны с одним или несколькими правопорядками, иными, чем украинский правопорядок", и ввел термин "иностранный элемент" в состав терминов, значение которых раскрывается в его начальной статье. Значение же понятия "иностранный элемент" определяется, пожалуй, не столько в дефинициях данной статьи, сколько в заключительном пункте ст. 5 Закона, посвященной автономии воли участников (участника) правоотношений: выбор права не осуществляется, если отсутствует иностранный элемент в правоотношениях.