2. Право, применимое к договорным обязательствам в отсутствие соглашения сторон о его выборе

528. Последующими статьями ГК РФ (ст. 1211 и др.) определяется право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о его выборе. Положения этих статей образуют сложную систему коллизионных предписаний, которая включает:

1) общую для различных договоров коллизионную норму, отсылающую к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Но согласно п. 2 ст. 1212 ГК РФ к договору с участием потребителя при отсутствии соответствующего соглашения и при наличии указанных в этой статье обстоятельств применяется, за некоторыми исключениями, право страны места жительства потребителя;

2) норму-презумпцию, раскрывающую значение понятия "право страны, с которой договор наиболее тесно связан" (п. 2 ст. 1211 ГК РФ). Презумпция оспорима: обращение к ней допускается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Если "иное" таким образом не выявлено, считается, что это понятие обозначает право страны, где находится место жительства или основное место деятельности "стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора";

3) коллизионные нормы, определяющие "сторону, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" применительно к отдельным видам договоров (п. 3 ст. 1211 ГК РФ). Такой стороной признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности, продавцом в договоре купли-продажи, дарителем в договоре дарения, арендодателем в договоре аренды и т.д. (в п. 3 ст. 1211 ГК РФ поименованы 19 договоров и соответствующих сторон).

Сочетание гибкой коллизионной нормы, отсылающей в виде общего правила к праву страны, с которой договор наиболее тесно связан (такое общее правило в Основах 1991 г. отсутствовало, а Модель обращается к нему применительно к договорам, не перечисленным в ней), с "формализованными" коллизионными привязками, определяющими дифференцированно по видам договоров понятие "стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора", позволяет решать коллизионные вопросы, сообразуясь с особенностями каждой конкретной ситуации, добиваться принятия предсказуемых решений, ограничивать при этом пределы судейского усмотрения.

529. Концепция "решающего исполнения"*(266) нашла отражение как в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., так и в законодательстве европейских стран. Справедливо было замечено, что "еще в русской дореволюционной литературе профессором Б.Э. Нольде высказывалось весьма похожее мнение, что основное обязательство договора, составляющее его главное содержание, должно служить признаком, определяющим принадлежность договора к той или иной гражданской сфере, причем указывалось, что в этом случае договор имеет наиболее реальную связь с этой страной. Концепция решающего исполнения рассматривалась как разновидность привязки lex loci solutionis - закона места "исполнения обязательства". Отличие этой концепции, предложенной, как полагают, Шнитцером состоит в том, что он привязывает отношения к праву того государства, где находится сторона, осуществляющая решающее исполнение, в то время как Б.Э. Нольде предлагал привязывать отношения к праву страны, где такое исполнение осуществляется"*(267). В официальном комментарии к упомянутой Римской конвенции 1980 г., авторами которого являются М. Джулиано и П. Лагард, сообщалось, что рабочая группа по подготовке этой Конвенции обсуждала возможность обращения к привязке к месту исполнения договора, но в конечном счете было принято решение о привязке статута договора к праву стороны договора, осуществляющей решающее исполнение.

Позиция Б.Э. Нольде основывалась им на взглядах, сформулированных Ф.К. фон Савиньи и его английским учеником Дж.А. Уэстлейком, который заключил, что "закон, определяющий внутреннюю действительность и последствия договора, выбирается на основании соображения с существом дела, причем преимущество дается закону той страны, с которой операция (transaction) имеет наиболее реальную связь"*(268).

530. В отношении некоторых видов договоров "право страны, с которой договор наиболее тесно связан", определяется под углом зрения других, соответствующих этим видам договоров презумпций. Так, "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан", считается в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты, в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества, а договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). Применительно к договору в отношении недвижимого имущества правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, признается страна, в которой находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК РФ). В каждом из перечисленных случаев презюмируемое толкование гибкой коллизионной привязки может использоваться, лишь если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

531. Практика знает случаи заключения договоров, в которых содержатся элементы различных договоров (смешанные договоры). К смешанным договорам применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 5 ст. 1211 ГК РФ).

532. Своеобразная презумпция выражена в п. 6 ст. 1211 ГК РФ, касающемся толкования использованных в договоре и принятых в международном обороте торговых терминов. При отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

533. Согласно п. 2 ст. 414 КТМ РФ стороны договора, предусмотренного этим Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса. Наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с настоящим Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Как отмечено в комментарии к указанной статье*(269), практически это означает, что российский перевозчик при заключении договора перевозки не может избрать право, ухудшающее положение грузовладельца по сравнению с Гаагско-Висбийскими правилами, а при перевозке пассажиров и их багажа - по сравнению с Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г.

Отношения, возникающие из договора морской перевозки груза, договора буксировки, договора морского агентирования, договора морского посредничества, договора морского страхования, тайм-чартера и бербоут-чартера, регулируются законом государства, предусмотренным соглашением сторон, из договора морской перевозки пассажира - законом государства, указанным в билете пассажира. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве отношения сторон, возникающие из договоров, регулируются законом государства, в котором учреждена, имеет основное место деятельности или место жительства сторона, являющаяся: перевозчиком - в договоре морской перевозки; судовладельцем - в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере; владельцем буксирующего судна - в договоре буксировки; доверителем - в договоре морского посредничества; страховщиком - в договоре морского страхования (ст. 418 КТМ РФ).