§ 5. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

365. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны, именуемые терминами французского происхождения - renvoi первой степени и renvoi второй степени, принадлежат к наиболее сложным явлениям в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы, действующей в стране суда, к иностранному праву отсылкой не только к материальным нормам этого права, но и к его коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого права должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т.е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Подлежит ли принятию обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны)? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Представим себе, что обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) понимается как отсылка опять-таки в целом к праву страны суда или праву третьей страны, включая его коллизионные нормы. Но тогда... поиск применимого права начинается сначала, и ассоциации его с игрой в пинг-понг не кажутся смелыми. Разумеется, эта "игра" может быть "приостановлена" уже на первом этапе, если определить первичную отсылку к иностранному праву как отсылку исключительно к его материальным нормам. Естественно, что при такой направленности отсылки проблема, обозначенная в названии настоящего параграфа, автоматически снимается.

366. С проблемой обратной отсылки практика впервые встретилась на заре существования международного частного права - в 1841 г., когда кентерберийскому суду (Англия) пришлось обсуждать вопрос о действительности духовного завещания, составленного английским подданным, проживавшим в Бельгии, по форме, отвечавшей английскому закону. Английское коллизионное право подчиняло вопрос о форме завещания закону места жительства завещателя, т.е. бельгийскому закону, тогда как бельгийский закон содержал отсылку к национальному закону завещателя, которым в данном случае являлось английское право. Английский суд признал завещание действительным, приняв обратную отсылку бельгийского права. "С тех пор принятие отсылки явилось прочной традицией английской судебной практики. Напротив, континентальная практика в вопросе об отсылке проявила большие колебания"*(173).

367. Особую известность проблема отсылки приобрела в связи с делом Форго (1878 г.), внебрачным ребенком баварского подданного, оставившим после своей смерти капиталы во французском банке. На оставленное Форго наследство претендовали его кровные родственники по боковой линии, проживавшие в Баварии. Форго не приобрел домицилий во Франции и к моменту своей смерти рассматривался как лицо, сохранявшее домицилий происхождения. Рассматривавший дело французский кассационный суд, руководствуясь французской коллизионной нормой, предписывавшей применение в отношении наследования движимого имущества права домицилия происхождения наследодателя, применил баварское право как право такого домицилия, а затем принял обратную отсылку коллизионного правила баварского права, подчинявшего наследование движимого имущества закону фактического домицилия наследодателя. В итоге принятое решение отвечало интересам казны, которой имущество было передано согласно французскому закону по праву оккупации как выморочное. В последующем, однако, французские суды в вопросе о принятии обратной отсылки не были последовательны.

368. Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. М. Вольф исключает из числа европейских стран, поддержавших доктрину, лишь Грецию, Италию и Данию; в США признание отсылки ограничилось случаями рассмотрения вопросов о правовом титуле на землю и действительности решений о разводе*(174).

Отечественная доктрина в прошлом, отвергая возможность обращения к обратной отсылке при разрешении внешнеторговых споров, в остальном благоприятно относилась к ее принятию. Отмечалось, в частности, что в применении иностранного права органы государства во всяком случае не имеют оснований идти дальше того, чем это делают органы соответствующих иностранных государств. "Если советская коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а это последнее содержит обратную отсылку к советскому праву, то подлежит применению советское право"*(175). Но было высказано и иное, исключающее принятие обратной отсылки, мнение*(176).

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

369. Один из старейших законов в области международного частного права - Закон Польши 1965 г. исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Обратная отсылка подлежит принятию согласно законодательству Венгрии, Вьетнама, Испании, Лихтенштейна, Румынии, Турции и др.

370. Вводный закон к ГГУ, инкорпорировавший соответствующее положение Конвенции стран ЕС о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам, 1980 г., в подразделе о договорных обязательственных отношениях понимает под применимым правом какого-либо государства действующие в этом государстве материально-правовые предписания, что исключает постановку вопроса об обратной отсылке. Но за рамками этих отношений в случае отсылки к праву какого-либо государства применяется также его международное частное право. Если право другого государства отсылает обратно к германскому праву, то подлежат применению материально-правовые предписания германского права.

371. Принятие обратной отсылки закреплено в Законе Австрии 1978 г. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который в конечном счете не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает отсылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая отсылка.

372. Безоговорочно отвергают принятие обратной отсылки гражданские кодексы Бразилии, Греции, Египта, канадской провинции Квебек, Перу. Закон Великобритании 1995 г. не включает в право, применимое к правонарушению или (по отношению к праву Шотландии) деликту, любые коллизионные нормы, "снимая" таким образом вопрос о принятии как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны.

Заметна тенденция к ограничению принятия обратной отсылки рамками определенных правовых институтов. Так, Закон Италии 1995 г. исключает обращение к обратной отсылке в случаях, когда иностранное право применяется на основе выбора заинтересованными сторонами, а также при применении положений Закона, касающихся формальной действительности правовых актов и внедоговорных обязательств. ГК штата Луизиана не включает по общему правилу в состав применимого права другого штата (как он определяется в Кодексе) его коллизионное право, но оговаривает случаи, когда такое право может быть принято во внимание. Закон Швейцарии 1987 г. обязывает принимать обратную отсылку к швейцарскому праву и отсылку к праву третьего государства лишь в случаях, предусмотренных этим Законом. К таким случаям Закон относит отсылку к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Сходным образом проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны решается в Модели ГК для стран СНГ и гражданских кодексах Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана, а также в Законе Азербайджана 2000 г. Эти подходы восприняты, за исключением возможности принятия в ограниченных случаях отсылки к праву третьей страны, и в ГК РФ. Закон Украины 2005 г. принимает обратную отсылку в случаях, касающихся личного и семейного статуса физического лица.

373. Статья 1190 ГК РФ требует рассматривать любую отсылку к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VI как отсылку к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, названных в этой статье. К ним относятся лишь случаи отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ). При этом обратная отсылка, как сказано в статье, "может приниматься", обращение к ней, следовательно, не является обязательным. В ст. 1195-1200 ГК РФ раскрывается понятие личного закона физического лица, определяется право, подлежащее применению при решении вопросов его право- и дееспособности, вопросов, связанных с правами физического лица на имя, его использование и защиту, с опекой и попечительством, признанием физического лица безвестно отсутствующим, объявлением умершим.

374. Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров, в числе которых - Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках, 1931 г. ("Чековая конвенция"). СССР присоединился лишь к первой Конвенции*(177). Конвенция подчиняет способность лица обязываться по переводному или простому векселю его личному ("национальному") закону; если же "национальный" закон отсылает к закону другой страны, то подлежит применению этот последний закон. Определять способность лица обязываться по чеку по "национальному" закону требует "Чековая конвенция". Если "национальный" закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон. Соответствующая норма, относящаяся к способности лица обязываться по чеку, была предусмотрена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г.*(178)

375. Правила ст. 1190 ГК РФ, исключая обратную отсылку при решении любых коллизионных вопросов, выходящих за рамки правового положения физического лица, в том числе связанных с договорными отношениями, учитывают распространенную практику неприятия обратной отсылки в этой области. Основополагающим коллизионным началом здесь является принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам подчинять свои отношения по контракту той или иной правовой системе. Истолкование выбора сторон как относящегося не только к материально-правовым, но и к коллизионным предписаниям этой системы делает такой выбор, по существу, беспредметным, лишает его определенности, предсказуемости. Средством, способным предотвратить "опасность" неопределенности в выборе права, которая может возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права лишь как материального.

376. Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. предусматривает применение (в отсутствие соглашения сторон о компетентном законе) материального права страны, определяемого согласно ее положениям. Термин "право" в Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. означает действующее в стране право, за исключением коллизионных норм.

Негативное отношение к renvoi закреплено в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. и ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. И первая, и вторая Конвенции не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

377. Единственной коллизионной нормой в ОУП СЭВ 1968/1988 гг.*(179) является норма, отсылающая к материальному праву страны продавца. Материальное право страны продавца применяется к отношениям сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами или этими Общими условиями (§ 122 ОУП).

378. Вопрос о принятии обратной отсылки возник в практике ВТАК при ТПП СССР в ходе рассмотрения дела по иску английской фирмы "Ромулус Филмс Лтд" к В/О "Совэкспортфильм". Суд не согласился с доводами ответчика о принятии обратной отсылки к советскому праву, мотивировав свое решение, в частности, тем, что советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не принимает обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах*(180).

379. Линия на ограничение пределов применения обратной отсылки учитывает отношение к ней, характерное для практики международного коммерческого арбитража. Закон о международном коммерческом арбитраже, разработанный на основе Типового закона, принятого в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН, ввел в российское законодательство правило о толковании указания сторон на право (систему права) какого-либо государства, которое стороны избрали в качестве применимого к существу разрешаемого в третейском суде спора. Любое такое указание должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам (ст. 28 Закона). Таким образом, формула Закона исключает возможность принятия международным коммерческим арбитражем обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны.