2. О проекте закона о международном частном праве и международном гражданском процессе

691. Проект, которому не суждено было стать законом, зачастую обречен на забвение. Но случаются и счастливые исключения, и одно из них - упомянутый выше проект закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, подготовленный в 1989-1990 гг. ВНИИ советского государственного строительства и законодательства*(355). Первоначальный вариант проекта, вышедший из-под пера Л.А. Лунца, в последующем был изменен и дополнен учениками, коллегами и последователями выдающегося ученого.

Было бы ошибкой полагать, что единственным поводом, оживившим память об этом проекте, стал отмечавшийся в октябре 2005 г. юбилей Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, с которым неразрывно связаны имена основных его разработчиков. Ведь известно, что проект послужил важным (хотя, конечно, далеко не единственным) ориентиром при последней кодификации коллизионных норм российского законодательства, регулирующих гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. Но и с введением в действие разд. VI ГК РФ, вобравшего в себя эти нормы, интерес к некоторым положениям названного законопроекта не угас.

692. Введение в действие разд. VI ГК РФ и связанный с этим выход международного частного права в своем развитии на новые рубежи не означает, что все проблемы, связанные с его совершенствованием, остались в прошлом. К тому же любое продвижение вперед открывает новые горизонты, выдвигает очередные задачи, требующие теоретического осмысления, прежде всего на концептуальном уровне. Высокая степень диверсификации российского коллизионного права, последние преобразования его, осуществленные параллельно с новацией процессуальных норм, регламентирующих судебное разбирательство дел с участием иностранных лиц, позволяют рассматривать разработку и принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе как выполнимую задачу.

693. В отечественной литературе приводились различные варианты возможного решения указанной задачи*(356). Один из них связан с обращением с этой целью к структуре и некоторым фрагментам упомянутого законопроекта. Предлагалось также остановить выбор на варианте, основу которого составит сравнительно небольшой по объему нормативный материал, объединяющий общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса при сохранении отраслевого регулирования соответствующих институтов в ГК РФ, СК РФ, АПК РФ и ГПК РФ*(357).

694. Принятие федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе позволяет, во-первых, наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере и, во-вторых, достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как:

1) восполнение пробелов;

2) устранение дублирования;

3) исключение противоречий.

Наряду с принятием такого акта потребуется внести и некоторые изменения в действующее законодательство, включая СК РФ и ТК РФ. Предложение о разработке такого закона не исключает необходимости совершенствования законодательства на ряде "участков" международного частного права и решения связанных с этим задач - будь то законодательство об иммунитете государства и его собственности, об иностранных инвестициях или о вопросах авторского права и смежных прав.

695. Но, пожалуй, самым важным результатом принятия федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе станет определение на его основе общих институтов и понятий коллизионного права, ядро которых составят начала "наиболее тесной связи", автономии воли, lex benignitatis и др. Не будучи в этом случае ограниченными в применении рамками отраслевого закона, даже столь важного, как ГК РФ, они смогут воздействовать на любые частноправовые отношения, возникающие в условиях международной жизни. Если в разд. VI ГК РФ общие институты и понятия рассчитанные на применение к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, представлены достаточно широко и полно, то в разд. VII СК РФ "представительство" общих институтов и понятий, принадлежащих к коллизионному праву семейных отношений, ограничено, а в ТК РФ коллизионное регулирование трудовых отношений вообще отсутствует. Под общими институтами и понятиями, о которых идет речь, имеются в виду прежде всего институты и понятия, представленные в гл. 66 "Общие положения" разд. VI ГК РФ, но не только они. Так, ст. 1195-1199 ГК РФ, включенные в гл. 67 "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц", определяют сферу действия личного закона физического лица, ограничивая ее гражданско-правовыми отношениями. Раздел же VII СК РФ, используя коллизионные привязки к законодательству государства гражданства лица или государства его места жительства, о личном законе не упоминает. Между тем отечественная доктрина раскрывает содержание понятия "личный закон" в увязке с решением некоторых вопросов семейных отношений. Л.А. Лунц, перечисляя вопросы, которые доктрина международного частного права относит к области действия личного закона, называет, в частности, вопросы семейного права, и "в первую очередь вопросы... условий брака и развода"*(358).

696. Заслуживает внимания помещение в общие положения Модели ГК для стран СНГ правила о том, что соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в совокупности (в ГК РФ соответствующее правило включено в состав коллизионного права гражданско-правовых договоров). Учитывая, что ГК РФ допускает (в ограниченных пределах) соглашение о применимом праве не только для договорных отношений, но и в сфере внедоговорных обязательств (обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения), позиция Модели представляется предпочтительной. В законе о международном частном праве и международном гражданском процессе эта позиция будет, очевидно, соотносима с соглашениями о применимом праве, которые могут быть заключены в области семейных отношений (брачный договор, соглашение об уплате алиментов) и трудовых отношений (трудовой договор).

697. Разработка темы "общие и специальные положения", "общие и специальные структуры закона" имеет для международного частного права, иногда ошибочно определяемого как часть гражданского права или международного права, особое, можно сказать, стратегическое значение. Отмечалось, что наличие "...системы, и прежде всего, деление норм на общую и особенную части само по себе является свидетельством существования отрасли права, иначе говоря, критерием отрасли права. Там, где нормативный материал поддается систематизации, там, где он распределяется по институтам, где выделяются общая и особенная части, можно определенно сделать вывод, что мы имеем дело с отраслью права"*(359).

698. Как справедливо заметили М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, исследуя соотношение разноотраслевых договоров, "...воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском"*(360).

699. Принятию федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе должен, очевидно, предшествовать период накопления опыта по применению судами положений разд. VI "Международное частное право" ГК РФ, а также АПК РФ и ГПК РФ (производство по делам с участием иностранных лиц), практической проверки выраженных в них подходов. К сожалению, до настоящего времени отсутствуют разъяснения Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, которые могли бы сократить время на поиски оптимальных решений в данной области.

700. ТК РФ, указав на распространение установленных им правил, а также правил законов, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учреждаемых ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц (если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ), отказался от какого-либо последующего развития этой актуальнейшей темы, что представляется, по меньшей мере, сомнительным. К решению вопросов в сфере трудовых отношений иностранцев обращается Закон о правовом положении иностранных граждан, в котором этим вопросам посвящаются, в частности, статьи об условиях участия иностранных граждан в трудовых отношениях, об отношении иностранных граждан к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности.

701. В ТК РФ, как было отмечено, отсутствуют правила, позволяющие решать коллизионные вопросы трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. Не было таких норм и в Кодексе законов о труде РСФСР 1971 г. Между тем еще в законопроекте, указанном в начале настоящей главы, предлагалось восполнить этот пробел и формулировались коллизионные предписания, отражавшие подходы, принятые в современном международном частном праве и учитывавшие практику отечественных организаций и юрисдикционных органов. Необходимо отметить, что коллизионные нормы, предназначенные для применения к трудовым отношениям, возникающим в условиях международной жизни, известны законодательству о международном частном праве многих стран, включая Австрию, Венгрию, Германию, Италию, канадскую провинцию Квебек, Лихтенштейн, Польшу, Румынию, Швейцарию. Следует также иметь в виду, что возможность применения к указанным отношениям норм разд. VI ГК РФ осложнена тем, что в ТК РФ не предусмотрены правила, которые, как это имеет место в СК РФ, допускали бы субсидиарное обращение к соответствующим положениям гражданского законодательства, а также обращение к ним по аналогии. С принятием предлагаемого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе все эти проблемы могли бы быть сняты.

702. Коллизионные нормы СК РФ охватывают практически все основные виды семейных отношений. Иначе обстоит дело с общими институтами этого права, ограниченными в СК РФ вопросами, касающимися установления содержания иностранного права и применения оговорки о публичном порядке. Вместе с тем Кодекс не исключает возможности восполнения пробела в общих институтах посредством субсидиарного применения положений разд. VI ГК. Согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. В ст. 5 СК РФ определяются условия, при которых к семейным отношениям применяются по аналогии семейное законодательство и гражданское законодательство.

703. Издержки отраслевого законотворчества, которые, как представляется, могут быть преодолены на основе закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, не обошли стороной кодификацию как коллизионных норм, так и норм процессуального права. Так, порядок установления содержания иностранного права регламентируется нормами ГК РФ, СК РФ и АПК РФ (в ГПК РФ подобных норм нет), причем в СК РФ несколько иначе, чем в ГК РФ и АПК РФ, и в случаях, не связанных с особенностями семейных отношений. В ГК РФ и СК РФ определяются основания обращения к оговорке о публичном порядке, при этом новеллы, изменившие редакцию соответствующей нормы в ГК РФ, не затронули, понятно, правила СК РФ.

704. Развитие международного гражданского оборота теснейшим образом связано с укреплением двух опор правопорядка - права и процесса. Принятие почти одновременно с частью третьей ГК РФ новых российских ГПК РФ и АПК РФ позволяет исходить из общепринятых в мировом сообществе начал международного общения, защиты прав и законных интересов его участников. И ГПК РФ, и АПК РФ содержат правила о применении судами норм иностранного права, о процессуальных правах иностранных лиц, международной подсудности, признании и исполнении решений иностранных судов, о судебных поручениях. "Параллельное" обновление двух важнейших для частноправовых отношений процессуальных законов открывало возможность преодолеть имевшиеся несоответствия, нестыковки в регламентации разбирательства дел с участием иностранцев судами общей юрисдикции и арбитражными судами. К сожалению, эта задача оказалась реализованной далеко не полностью.

705. Различия в компетенции государственных арбитражных судов и судов общей юрисдикции, особенности рассматриваемых ими дел не могут оправдывать разночтений в формулах ГПК РФ и АПК РФ, определяющих позицию соответствующих судов по вопросам иммунитета иностранного государства, признания процессуальной право- и дееспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, процессуальной правоспособности иностранных организаций, оснований отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, иностранного арбитражного решения и др. Так, согласно ст. 399 и 400 ГПК РФ гражданская процессуальная правоспособность и дееспособность иностранных граждан, лиц без гражданства определяются их личным законом, на основе личного закона регламентируется процессуальная правоспособность и иностранной организации. Но ст. 254 АПК РФ, посвященная процессуальным правам и обязанностям иностранных лиц, о личном законе не упоминает. Согласно ст. 244 АПК РФ арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения противоречило бы публичному порядку РФ. В то же время, как следует из ст. 412 ГПК РФ, отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается, если исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит ее публичному порядку. Одно из расхождений между нормами ГПК РФ и АПК РФ, решающими вопросы судопроизводства по делам с иностранным участием, касается судебного иммунитета иностранного государства. Если начальное правило ст. 251 АПК РФ ("Иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетом по отношению к...") выражает позицию, основанную на доктрине функционального иммунитета, то нормы ч. 1 ст. 401 ГПК РФ сохраняют приверженность концепции абсолютного иммунитета, хотя и допускают иное регулирование в международном договоре или федеральном законе. Понятие "иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти", к которому обращается ст. 251 АПК РФ, нуждается, очевидно, в толковании.

706. В случае обращения к варианту проекта, объединяющему общие положения международного частного права и основные положения международного гражданского процесса (при сохранении специального регулирования в отраслевых кодексах) в блок норм, формирующих сферу международного гражданского процесса*(361), можно было бы включить: основополагающие правила ведения судопроизводства по делам с участием иностранных лиц, в том числе об обеспечении свободного доступа к правосудию и о равенстве всех перед законом и судом; об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон; о процессуальной правоспособности и дееспособности иностранных лиц, основные положения о подсудности с учетом разграничения ее на исключительную, альтернативную и договорную; об исполнении судебных поручений; о признании и приведении в исполнение судебных и арбитражных решений. "Процессуальный раздел" могли бы завершить нормы отсылочного характера, указывающие на круг соответствующих вопросов, разрешаемых в отраслевом законодательстве - ГПК РФ, АПК РФ, Законе о международном коммерческом арбитраже и др.

707. Наряду с разработкой законопроекта следовало бы предпринять усилия по расширению участия России в гаагских конвенциях, а также по дальнейшему сближению законодательства стран СНГ в области международного частного права.

В.П. Звеков

─────────────────────────────────────────────────────────────────────────

*(1) См.: Бернаскони Кр., Сигман Х.К. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. N 12.

*(2) См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. Национальные кодификации в современном международном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 28.

*(3) Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1904. С. 505-506, примечание. По словам В.Э. Грабаря, "Казанский наравне с термином "международное гражданское право" пользовался и термином "международное частное право", считая, по-видимому, оба термина равнозначащими" (Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647-1917). М., 1958. С. 464).

*(4) Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. Харьков, 1928. Вып. 1. С. 32, 313.

*(5) Крылов С.Б. Международное частное право: Пособие к лекциям. Л., 1930. С. 13.

*(6) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1940. С. 11, 18.

*(7) Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 33.

*(8) Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. М., 2005. С. 26.

*(9) Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 36. (Автор главы I - Г.К. Дмитриева.)

*(10) См.: Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 5-8; Он же. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 25-28.

*(11) См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 84-85.

*(12) См.: Lando O., Clive E., Prum A., Zimmerman R. Principles of European Contract Law. P. III. The Hague; London; N.Y., 2003; Вестник ВАС РФ. 2005. N 3. С. 124-177; 2005. N 4. С. 152-177; Амиров А.Т. Принципы Европейского договорного права - основа частного права Европейского союза // Вестник Моск. ун-та. (Серия 11 "Право"). 2006. N 2.

*(13) См.: Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права // Многосторонние международные соглашения о морском транспорте. М., 1983. С. 5.

*(14) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 30.

*(15) См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 7-8.

*(16) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 36.

*(17) Маковский А.Л. Международные договоры об унификации морского права. С. 4.

*(18) См.: Раапе Л. Международное частное право / Пер. с нем. М., 1960; Kegel G., Schuring K. Internationales Privatrecht. Munchen, 2000; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. М., 2001; Шак Х. Международное гражданское процессуальное право / Пер. с нем. М., 2001.

*(19) Kegel G. Internationales Privatrecht. Munchen, 1995. S. 3. Об изменениях в некоторых подходах доктрины см.: Богуславский М.М. Указ. соч. С. 26-27.

*(20) См.: Batiffoll H., Lagard P. Droit international prive. 8 ed. Vol. 1-2. P., 1993; Loussouarn Y., Bourel P. Droit internationale prive. 8 ed. P., 2004.

*(21) Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. М., 1982. С. 22-23.

*(22) См.: Commission of the European Сommunities. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization. Brussels, 14.1.2003 COM (2002) 654 final.; Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 94.

*(23) См.: Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 25.

*(24) Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 136.

*(25) Там же.

*(26) Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 200.

*(27) См.: Batiffol Н., Lagarde P. Указ. соч. P. 566.

*(28) Изложению мнения М.И. Бруна по этому вопросу посвящена вышедшая в свет в 1915 году его работа "Введение в международное частное право", недавно воспроизведенная в журнале "Вестник гражданского права" (N 2, 2006) в рубрике "Цивилистическая мысль прошлого". "Коллизионная норма, - пишет, в частности, М.И. Брун - содержит в себе императив, обращенный только к органам государственной власти, уполномоченным делать выбор между разноместными гражданскими законами..." (С. 182-183.) И далее: "Совокупность коллизионных норм или международное частное право образует особую ветвь публичного права" (С. 184).

*(29) Раапе Л. Указ. соч. С. 15-16.

*(30) Там же. С. 16.

*(31) См.: Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск, 2001. С. 128; Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. N 9. С. 9; Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2006. С. 2-3.

*(32) Асланян Н.П. Указ. соч. С. 169.

*(33) Дорохин С.В. Указ. соч. С. 3. О связующей силе идей частного права пишет М.И. Брагинский: "Самые разнообразные тенденции в развитии современной экономики и права подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права. Приведенное решение отнюдь не отвергает того, что и при превращении семейного, земельного и трудового права в институты права гражданского сохранит значение особое регулирование соответствующих отношений, включая потребность в трех существующих кодексах: семейном, земельном и трудовом" (Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе "право публичное - право частное" // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей / Отв. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 75-76).

*(34) Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права 1979. М., 1980. С. 75.

*(35) Международное право: Учебник / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1994. С. 10.

*(36) См.: Международное право: Учебник / Под ред. Л.Н. Шестакова. М., 2005. С. 17.

*(37) Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 2001. С. 13-14.

*(38) Международное публичное право: Учебник / Под ред. К.А. Бекяшева. М., 2001. С. 29.

*(39) Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко и О.И. Тиунов. М., 2004. С. 21-22.

*(40) Международное право: Учебник / Отв. ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 39-40.

*(41) См.: Звеков В.П., Марышева Н.И. Закон Украины 2005 года "О международном частном праве" // Хозяйство и право. 2006. N 5.

*(42) (Лазарева Ю.В. Унификация международного частного права в рамках Европейского союза // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2006. N 1. С. 93.

*(43) Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право". Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 12. (Автор коммент. к ст. 1186 - А.Л. Маковский.)

*(44) Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 43. Вызывают сомнение следующие замечания: "...если иностранец - физическое лицо на территории какого-либо государства совершает бытовую сделку, последняя не будет регулироваться нормами международного частного права, а подлежит регулированию с помощью гражданского права данной юрисдикции" (Там же. С. 42). Между тем в российском коллизионном праве, как и в коллизионном праве зарубежных стран, содержатся нормы, применимые к договору с участием потребителя - физического лица, использующего, приобретающего или заказывающего либо имеющего намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Предтечей этих правил явились, как известно, нормы Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. Прямое отношение к данной теме имеют и некоторые положения о правовом статусе иностранцев, также принадлежащие к международному частному праву. В частности, согласно абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. О соотношении вопросов гражданской правоспособности иностранцев и коллизионных вопросов см.: Лунц. Л.А. Курс международного частного права. С. 30.

*(45) Раапе Л. Указ. соч. С. 44-45.

*(46) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2005. С. 402.

*(47) В отечественной литературе было высказано, в частности, следующее понимание природы иностранного элемента: "...нет оснований для включения иностранных характеристик в ткань гражданских правоотношений, выделения их таким способом из всей остальной массы правоотношений и для того, чтобы ставить "цивилистический участок" в особое положение с точки зрения возможности применения норм иностранного права" (Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984. С. 93-94). При таком подходе принадлежность физического или юридического лица к иностранному государству, местонахождение вещи за границей рассматриваются как характеристики социального отношения, не входящие в состав, "ткань" гражданского правоотношения.

*(48) Рубанов А.А. Вопросы общей теории права в новой книге по международному частному праву // Правоведение. 2002. N 4. С. 3.

*(49) Lagarde P. Developpements futurs du droit international prive dans une Europe en voie d'unification: quelques conjectures. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. Band 68 (2004), Heft 2 (April). P. 229.

*(50) Семейный кодекс Российской Федерации (краткий комментарий). М., 1996. С. XXXIX.

*(51) Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts. Today and Tomorrow. Martinus Nejhoff Publishers. 2003. Р. 422.

*(52) Основные теории в этой области рассмотрены А.А. Рубановым. См.: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М., 1984.

*(53) Лунц Л.А. Указ соч. С. 128.

*(54) Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 281-282.

*(55) Теория государства и права: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. М., 2003. С. 154.

*(56) Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 144-145.

*(57) См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 87.

*(58) См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 4, 9.

*(59) Международное частное право: Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 184.

*(60) Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 10-11, 22.

*(61) Муранов А.И. Права человека и международное частное право // Российский ежегодник международного права. 2003. СПб., 2003. С. 168.

*(62) Корецкий В.М. Очерки международного хозяйственного права. С. 94. Об этом пишет и Л. Раапе: "Насколько близко соприкасаются друг с другом коллизионные и материальные нормы, видно хотя бы из того, что по поводу некоторых правил идет спор, относятся ли они к материальным или же к коллизионным нормам" (Раапе Л. Указ. соч. С. 16). См. также: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975.

*(63) См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие. М., 2003. См. также: Тихомиров Ю.А. О коллизионном праве // Журнал российского права. 1997. N 5; Он же. О коллизионных нормах // Право и экономика. 1999. N 5; Он же. Юридическая коллизия. М., 1994.

*(64) Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. С. 34.

*(65) Там же. С. 35.

*(66) Там же. С. 36.

*(67) Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 64.

*(68) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28-29.

*(69) Там же.

*(70) См.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005. С. 29, 32.

*(71) См.: Там же. С. 29-32.

*(72) Международное право: Учебник для вузов / Отв. ред. Г.В. Игнатенко, О.И. Тиунов. М., 2004. С. 144.

*(73) Тихомиров Ю.А. Юридическая коллизия. М., 1994. С. 3.

*(74) Так, внимание XV Международного конгресса сравнительного правоведения, состоявшегося на стыке веков, в июле 1998 г. в Бристоле (Великобритания), было обращено к актуальным проблемам современного частного международного права. Озвученный проф. С. Симеонидесом основной доклад на тему "Частное международное право в конце двадцатого столетия: прогресс или регресс?" выделил ряд базовых тем: соотношение методов преодоления коллизионной проблемы (multilateral, unilateral and substantive methods); преодоление напряженности между стремлением к правовой определенности (legal certainty) и потребностью в гибком регулировании (flexibility); антагонизм или сосуществование критериев, определяющих выбор применимого права; дилемма "коллизионная справедливость" - "материальная справедливость"; разрешение конфликта между целью достичь единообразия на международном уровне и желанием защитить национальные интересы. В докладе сопоставлены способы решения указанных проблем, реализованные в праве США и стран Европейского континента, особенности обновления коллизионного инструментария, в том числе обращение к "сверхимперативным" нормам, презумпциям, "факторам", формулам типа escape clauses и т.д. (XVth International Congress of Comparative Law. General Report on Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? By prof. Symeon C. Symeonides. Bristol. 30 July 1998).

*(75) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей. М., 2000.

*(76) Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution in the Courts: Today and Tomorrow. 2003.

*(77) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 28.

*(78) Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42.

*(79) Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1.

*(80) См.: Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2.

*(81) Там же. С. 215.

*(82) См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2; Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2.

*(83) См.: Cavers D. A Critique of the Choice of Law Problem. 47, Harward Law Review, 1933; Он же. Choice-of-Law Process, 1965 (A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997. Р. 49-54); Hаy P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws. Cases and Materials. 11th ed. 2000. Р. 514-523; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 146-154; Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Международное частное право. Современные проблемы. Кн. II. С. 120-129.

*(84) Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2000. The American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. N 1.

*(85) См.: Симеонидес С. Выбор права американскими судами в 2000 г. // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература. Серия 4. Государство и право. Реферативный журнал. 2002-2. М., 2002.

С. 205-209.

*(86) См.: Брун М. Международное частное право; см. также: Он же. Очерки истории конфликтного права. I. Конфликтное право постглоссаторов (XIII-XV вв.). II. Теория статутов (XVI-XVIII вв.). М., 1915.

*(87) Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 133.

*(88) Вольф М. Международное частное право / Пер. с англ. М., 1948. С. 25.

*(89) Нольде Б.Э. М.И. Брун (1860-1916) и наука международного частного права в России // Вестник гражданского права. 1917. N 3-5. С. 17.

*(90) Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1996. Т. 2. С. 170.

*(91) Пиленко А.А. Очерки по систематике частного международного права. Предисловие. СПб., 1911.

*(92) См.: Абдуллин А.И. Очерки истории науки международного частного права в России. Казань, 2004. С. 55.

*(93) Чешир Дж., Норт П. Указ. соч. С. 25; Cheshire and North's Private International Law. 13th ed. Oxford University Press. 2004. P. 9. См. также: Dicey and Morris on the Conflict of Laws. 13th ed. L., 2000. Vol. 1-2. Р. 3.

*(94) М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что закрепление исключительной компетенции Российской Федерации в области гражданского законодательства "прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа". Далее, соотнеся правила ст. 71 и 72 Конституции РФ, они приходят к выводу: "...гражданское законодательство является исключительной компетенцией РФ, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 89, 92).

*(95) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493 (с послед. изм.).

*(96) Согласно ст. 3 СК РФ законы субъектов РФ регулируют семейные отношения, указанные в Кодексе, по вопросам, отнесенным к их ведению, и по вопросам, непосредственно не урегулированным Кодексом. При этом нормы семейного права, содержащиеся в законах субъектов РФ, должны соответствовать Кодексу. Законами субъектов РФ могут быть установлены, в частности, порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста 16 лет. В соответствии со ст. 5 ТК РФ законы субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить ТК РФ, иным федеральным законам.

*(97) См.: Международное частное право: современные проблемы. Кн. 2. С. 164-165; Мишин А.А., Власихин В.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., 1985.

*(98) См.: Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; Сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001. С. 142.

*(99) См.: Бендевский Т. Международное частное право / Пер. с македонского. М., 2005. С. 351.

*(100) См.: Международное частное право: иностранное законодательство. С. 686.

*(101) Бергманн В. Введение к пониманию германского Гражданского уложения. Гражданское уложение Германии - Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; Науч. ред. А.Л. Маковский [и др.]. 2004. С. ХII. О действии в Германии с момента вступления в силу Договора о воссоединении единого межобластного частного права см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 23.

*(102) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 43-44.

*(103) См.: Тилле А.А. Время, пространство, закон. М., 1965. С. 39-40.

*(104) Бахрах Д.Н. Три способа действия во времени новых правовых норм и три способа прекращения действия старых норм // Государство и право. 2005. N 9. С. 11.

*(105) См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 67-70; Комаров А.С. Разрешение внешнеэкономических споров международным арбитражем // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности. М., 2001. С. 567; Кабатов В.А. Выбор применимого права // ЭЖ-Юрист. 2001. N 42.

*(106) См.: Бардина М.П. Определение применимого права в решениях МКАС при ТПП РФ // Третейский суд. 2005. N 4 (40). С. 103.

*(107) Там же.

*(108) Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004.; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2 изд. М., 2005.

*(109) Талалаев А.Н. Венская конвенция о праве международных договоров. Комментарий. М., 1997. С. 79.

*(110) См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2. С. 126.

*(111) Об иерархии международных договоров применительно к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. см.: Розенберг М.Г. Актуальные вопросы практики разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 112-114. Как отмечено в этой публикации, данная формулировка ст. 90 упомянутой Конвенции "была предложена делегациями стран - членов СЭВ с целью избежать применения ее положений вместо заключенных этими странами многосторонних и двусторонних соглашений, развернуто регулировавших в рамках СЭВ внешнеторговую поставку с учетом ряда присущих ей специфических особенностей. А такие международные соглашения заключались, как правило, в специфической форме, вытекающей из Устава СЭВ, на межправительственном уровне либо на двусторонней основе на межведомственном уровне" (Там же. С. 113). МКАС неоднократно затрагивал в своих решениях вопросы применения ст. 90 Конвенции 1980 г. [например, решение от 22 марта 2002 г. по делу N 252/2000 по иску российской организации к китайской компании, которым признан приоритет ОУП СССР - КНР в отношении данной Конвенции (Хозяйство и право. 2002. N 11. С. 3-6)].

*(112) Базедов Ю. Процесс всеобщей гармонизации частного права и региональная экономическая интеграция: общий обзор // Московский журнал международного права. 2006. N 2. С. 190.

*(113) Там же. С. 214.

*(114) См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 207.

*(115) Там же. С. 209.

*(116) См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1; Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. Июль. 2001.

*(117) См.: Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи // Московский журнал международного права. 2002. N 4.

*(118) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. Гл. 2. § 9 и 10; Он же. Курс международного частного права. С. 231-232. См. также: Муранов А.И. Российское валютное право: регулирование статуса и деятельности адвокатов. М., 2006. С. 10-20.

*(119) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 232.

*(120) Там же.

*(121) Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 99.

*(122) См. с. 84-85 настоящей книги.

*(123) См.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве. С. 9; Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве.

*(124) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.

*(125) См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws / Cases and Materials. P. 523-528; Williams, James T. Tennessee's Rejection of the lex loci delicti: Hataway v. McKinley. 60 Tennessee Law Review 609; McDougal, Luther L. The real legacy of Babcock v. Jackson: lex fori instead of lex loci delicti and now it's time for a real choice-of-law revolution (Simposium on Conflict of Laws: Celebrating the 30th Anniversary of Babcock v. Jackson). 56 Albany Law Review 795.

*(126) См., в частности: A Conflict-of-Laws Anthology. By Gene R. Shrave. 1997 (P. 43-56: Chapter Three B: Classical Theory Under Attack; P. 57-70: Chapter Four: Conflicts Revolution - The Watershed Case of Babcock v. Jackson).

*(127) См.: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2005. С. 26.

*(128) См.: Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. P. 521-523, 540-541.

*(129) См.: Symeonides S.C. Exception Clauses in American Conflicts Law, 42 Am. J. of Comp, L., 1994. P. 813, 825-830.

*(130) См.: Symeonides S.C. Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? XVth International Congress of Comparative Law. General Report. Bristol. 30 July 1998.

*(131) Монастырский Ю.Э. Указ. соч. С. 9-10.

*(132) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 157.

*(133) Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 444.

*(134) Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 411.

*(135) В этом плане представляет интерес следующее замечание А.Н. Макарова: "При долгом отсутствии отчетливо формулированных норм конфликтного права (государственного или международного), при почти сплошных пробелах конфликтного положительного права, догматической разработки международного частного права, подобной догматической разработке римского или германского гражданского права, естественно, быть не могло, и наука конфликтного права сводилась почти исключительно к разрешению различных конфликтных казусов на основании более или менее жизненных априорных положений. С тех пор как конфликтные нормы стали включаться в гражданские кодексы или в специальные международные конвенции, открылось широкое поле для догматической обработки положительного конфликтного права" (Макаров А.Н. Указ. соч. С. 46).

*(136) Обращение к категории "статут" заставляет вспомнить о теории статутов, преобладавшей в доктрине на европейском континенте до конца XVIII в. Несмотря на различия в толковании ее основных постулатов итальянскими постглоссаторами Бартолом и Бальдом, французскими правоведами Дюмуленом и д'Аржантрэ, голландскими коллизионистами Губером и Вутом, общее в их учениях состояло в поиске (на универсальной, "для всех времен и народов", или территориальной основе) и обосновании коллизионных принципов, которые выводились из классификации материальных норм гражданского права. Видный представитель российской доктрины международного частного права М.И. Брун, посвятивший монографическое исследование истории конфликтного права, писал: "Сущность теории статутов может быть передана в немногих словах. Одни обычаи или законы имеют силу только на территории освятившего или создавшего их законодателя, другие имеют силу и вне территории. Какие обычаи или законы принадлежат к первой группе, какие ко второй, сказать нетрудно: нужно только справиться, о чем закон постановляет: если о вещах, то он реальный или территориальный, т.е. за границей силы не имеет: если о лицах, то он личный или экстерриториальный, т.е. сопутствующий лицу за границу" (Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. С. 52). Еще один коллизионный принцип в виде "смешанного статута" был назван д'Аржантрэ, а затем голландскими юристами XVII в. Характеризуя метод теории статутов и общее в учениях его последователей, Л.А. Лунц заметил: "Они стремились установить классификацию материальных норм гражданского права по определенным категориям и для каждой категории найти подходящий коллизионный принцип" (Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 130). Резкая критика учения статуариев, строивших конфликтные нормы на основе понятий реального, личного и смешанного статутов и ограничивавших коллизионное право этими тремя началами, прозвучала в трудах последующих поколений исследователей проблем международного частного права.

"В старом же трехчленном делении, - пишет Л. Раапе, - на statutum personale - reale - mixtum (статут личный - реальный - смешанный) слова statutum personale имеют чисто материальный смысл и обозначают именно материальные нормы, касающиеся лиц, в противоположность материальным нормам, касающимся вещей и действий, то есть обозначают statutum de personis (статут о лицах) в противоположность statutum de rebus (статуту о вещах) и т.д." (Раапе Л. Указ. соч. С. 47). Было бы, однако, ошибкой недооценивать положительные стороны научного поиска статуариев. Одна из наиболее точных его характеристик принадлежит выдающемуся российскому ученому и дипломату Ф.Ф. Мартенсу. Признавая недостатки теории статутов, он вместе с тем усматривает в этой теории первую попытку "научного формулирования и систематизации начал международного частного права". Теория статутов, продолжает он, послужила основанием для Прусского земского уложения, Code civil и Австрийского гражданского уложения 1811 г., дала толчок к изучению вопросов международного частного права, а положение locus regit actum, которое она установила, "не подлежит спору и на практике имеет силу обычного права" (См.: Мартенс Ф.Ф. Указ. соч. С. 173-174). В середине XIX в. теория статутов уступает свои позиции новым конфликтным принципам, выдвинутым Ф.К. фон Савиньи, К.-Г. Вехтером, П.С. Манчини и другими выдающимися юристами.

*(137) Н.Г. Вилкова пишет о "позитивном", "негативном" и "смешанном" вариантах конструкции правил, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к международным коммерческим контрактам. В упомянутых законах и международных конвенциях преобладает "позитивный" вариант конструкции таких правил. [См. об этом: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 510-512. (Автор коммент. к ст. 1215 ГК РФ - Н.Г. Вилкова.)]

*(138) Иногда о природе статута судят по привязке коллизионной нормы, на основе которой определяется статут. Между тем привязка, принадлежащая к одной и той же формуле прикрепления, может участвовать в формировании разных статутов (и в этом смысле является "величиной переменной"). Так, отсылка к праву страны, где физическое лицо имеет место жительства, известна не только личному закону физического лица, но и статуту договора, статуту односторонней сделки, статуту обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, статуту наследования. К праву страны, где находится недвижимое имущество, обращается как статут вещных прав, так и статуты договора, формы сделки, наследования.

*(139) Как было справедливо замечено, "...этот статут наследования в российском коллизионном праве является не единственным, а лишь одним из двух статутов, поскольку из него сделано очень важное изъятие: право, применимое к отношениям по наследованию недвижимости, определяется иной коллизионной нормой и может не совпадать с основным статутом наследования..." [Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 485. (Комментарий к ст. 1224 - А.Л. Маковский)].

*(140) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 425. (Комментарий к ст. 1210 - И.С. Зыкин.)

*(141) Там же.

*(142) См.: Sandrock O. Die Multinationale Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellshaft fur Volkerecht. 1978. N 18; Kollisiоnsrecht der Kapitalgesellshaften, RabelsZ, 1978.

*(143) См.: Суворов Л.Л. Проблема отделения личного статута юридического лица от его государственной принадлежности в современном международном частном праве // Журнал международного частного права. 1995. N 3 (9). С. 7.

*(144) См.: Кадышева О.В. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц // Вестник МГУ (Серия 11, "Право"). 2002. N 3. С. 47.

*(145) Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского сообщества // Вестник МГУ (Серия 11, "Право"). 2002. N 5. С. 82.

*(146) Simeonides S.C. Louisiana`s new law of choice of law for tort conflicts: an exegesis. Tulane Law Review. 1992. Volume 66. N 4. P. 694. Вступивший в силу 1 января 1992 г. Закон Луизианы о коллизионном праве, включающий нормы, посвященные определению права, применимого к деликтным и квазиделиктным обязательствам, был инкорпорирован в ГК Луизианы. Общее коллизионное правило для таких обязательств подчиняет вопросы этих обязательств праву штата, устремления (policies) которого, если право данного штата не будет применено, окажутся ущемленными наиболее существенным образом.

*(147) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой и К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 490. (Комментарий к ст. 1211 - М.Г. Розенберг.)

*(148) Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 104.

*(149) Там же. Характеризуя соотношение некоторых статутов, Л. Раапе пишет: "Общий статут, таким образом, идет впереди отдельного статута, статут имущества в его целом идет впереди статута отдельной вещи... Общий статут, разумеется, идет впереди отдельного статута лишь в случае, если последний позволяет это. Статут отдельной вещи ломает статут, которому подчиняется имущество в целом" (Раапе Л. Указ. соч. С. 47-48).

*(150) См.: Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 100.

*(151) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 191.

*(152) СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720 (с послед. изм.).

*(153) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

*(154) СЗ СССР. 1937. N 75. Ст. 368.

*(155) См.: Ануфриева Л.П. Указ. соч. С. 409.

*(156) СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3923.

*(157) СЗ РФ. 2001. N 30. Ст. 3163.

*(158) СЗ РФ. 1999. N 22. Ст. 2670 (с послед. изм.).

*(159) Квалификацию, являющуюся самостоятельным институтом коллизионного права, иногда именуют предварительной коллизионной проблемой. В отсутствие уточняющих характеристик это может привести к отождествлению квалификации и так называемого предварительного коллизионного вопроса. О последнем говорят в тех случаях, когда возникают два взаимосвязанных отношения, и от выбора закона по одному отношению (например, от признания действительности брака) зависит определение прав и обязанностей по другому отношению (в области наследования). В доктрине были высказаны разные точки зрения относительно возможности решения основного и "предварительного" ("побочного") коллизионных вопросов на основе одной и той же (единой) коллизионной привязки. Классификация ситуаций, соответствующих различного рода предварительным вопросам, в интерпретации Нейхауза включает: правовую оценку фактического состава, предшествующего постановке основного вопроса; толкование отдельных правовых понятий на основании как собственного, так и иностранного права; субституцию, т.е. замену национальных правовых категорий иностранным элементом; определение обязательной силы ранее состоявшегося судебного решения (Neuhaus P.H. Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts. 1962. S. 89, 237-242; См.: Садиков О.Н. Предварительные (побочные) вопросы в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1989-90-91. СПб., 1992. С. 162). Единообразный подход к проблеме предварительного вопроса был предложен Л.А. Лунцем, по мнению которого "при разрешении так называемого предварительного вопроса советский суд должен, как правило, применять соответствующую советскую коллизионную норму, также и в том случае, когда разрешение "основного" вопроса подчинено иностранному праву" (Лунц Л.А. Указ. соч. С. 241).

Отмечая, что доктрина международного частного права не предложила пока рациональных и убедительных путей для решения проблемы предварительного вопроса, О.Н. Садиков считает, что более результативной "может оказаться такой подход к проблематике предварительного вопроса, в котором будут учитываться характер и правовые особенности отдельных групп таких вопросов, ...и использоваться уже сложившиеся концепции международного частного права, показавшие свою приемлемость для налаживания делового международного общения". В частности, при правовой разнородности основного и предварительного вопросов "каждый из них должен быть подчинен действию установленной для него коллизионной привязки" (Садиков О.Н. Там же. С. 166, 169).

*(160) См.: Вольф М. Указ. соч. С. 526.

*(161) К. Шмиттгофф пишет: "...в английском международном частном праве на основании Закона об иностранных исковых сроках от 1984 г. правила, которые относятся к исковым срокам, считаются относящимися к материальному праву договора, а не к процессуальным нормам" (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 365).

*(162) См.: Арбитражная практика ВТАК. М., 1975. Ч. V. Ст. 90-94.

*(163) См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. С. 256-259. В статье Л.А. Лунца "К вопросу о "квалификации" в международном частном праве" говорится: "Большинство авторов на Западе считают, что учение Рабеля практически неосуществимо, так как нельзя требовать от суда знания и применения методов сравнительного правоведения". И далее: "Сказанное до сих пор относится к определению тех понятий, с помощью которых устанавливается объем коллизионной нормы, т.е. круг отношений, для которых привязка коллизионной нормы указывает подлежащее применению право. Именно для определения этого круга отношений применяются соответствующие общие понятия" (Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 214, 217).

*(164) О квалификации по закону суда юридических понятий, составляющих привязку коллизионной нормы, и о необходимости устанавливать в таких случаях точные признаки для выбора закона см. упомянутую статью Л.А. Лунца "К вопросу о "квалификации" в международном частном праве" (Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 217).

*(165) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 71.

*(166) См.: Суханов Е.А. Агентирование (глава 52). Доверительное управление имуществом (глава 53). Коммерческая концессия (глава 54). (Комментарий ГК РФ) // Хозяйство и право. 1996. N 11. С. 3.

*(167) САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 6.

*(168) Суханов Е.А. Агентирование (глава 52). Доверительное управление имуществом (глава 53). Коммерческая концессия (глава 54). (Комментарий ГК РФ). С. 7.

*(169) См.: Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (глава 54) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 550.

*(170) См.: Лукашук И.И. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 1997. С. 227.

*(171) См.: Там же.

172 Вестник ВАС РФ. 1998. N 4.

*(173) Макаров А.Н. Указ. соч. С. 62.

*(174) См.: Вольф М. Указ. соч. С. 213-214.

*(175) Перетерский И.С., Крылов С.Б. Указ. соч. С. 50; См. также: Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права. М., 1948. С. 42; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 303-304.

*(176) См.: Левитин А.Б. Спорные вопросы международного частного права (отсылка) // Ученые записки ВИЮН. Вып. 2/6. 1957.

*(177) СЗ СССР. 1937. Отд. II. N 18. Ст. 109.

*(178) СЗ СССР. 1929. N 73. Ст. 696. В п. 36 Положения говорится: "Право лица обязываться по чеку определяется законом того государства, гражданином которого оно является. Если закон этого государства отсылает к закону другого государства, то имеет применение последний". В последующем это Положение не было признано утратившим силу или не подлежащим применению.

*(179) ОУП СЭВ 1968/1988 гг. практически применяются с партнерами из стран, входивших в СЭВ, лишь при наличии ссылки на них в контракте (см.: Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. С. 19). В настоящее время используется только один режим применения этого документа - факультативный (Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. С. 31).

*(180) См.: Секция права Всесоюзной торговой палаты // Сборник информационных материалов. Вып. 23. М., 1970.

*(181) См. о "позитивной" и "негативной" концепциях публичного порядка § 7 настоящей главы. В зарубежной литературе обращалось внимание на необходимость различения действия "внутреннего публичного порядка" (ordre public interne), международного публичного порядка (ordre public international) и действия императивных норм (lois de police, или lois d'application immediate, lois d'application imperative, lois d'application necessaire, lois d'application directe; directly applicable rules, self-applicating rules, priority rules, imperative norms, mandatory rules, overriding statutes). Во французском тексте Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., для обозначения императивных норм используется термин lois de police, а в английском тексте - один из его эквивалентов - mandatory rules. В связи с этим отмечалось, что lois de police применяются на ранней стадии процедуры выбора закона, до того, как установлено применимое право и независимо от иностранного права, которое может быть названо применимым. Обращение же к ordre public имеет место на конечной стадии the choice of law process, уже после того, как определено право, применение которого несовместимо с некоторыми фундаментальными правовыми началами страны суда. См.: Enonchong I.N. Public policy in the conflict of laws: a сhinese wall around little England? // International and Comparative Law Quarterly. V. 45. Part 3. July 1996. P. 634-635. Происхождение термина lois de police связано с текстом ст. 3 (1) Кодекса Наполеона (Les lois de police et de surete obligent tous ceux qui habitent le territoire).

*(182) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 288.

*(183) Имеется в виду ст. 34 раздела "Обязательственное право" (подраздел "Договорные обязательственные отношения") Вводного закона к ГГУ.

*(184) СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823 (с послед. изм.).

*(185) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 20. Ст. 718; СЗ РФ. 2004. N 45. Ст. 4377.

*(186) ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Вып. 49. М., 1991. С. 133.

*(187) См.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. N 2. С. 82.

*(188) См.: Zhilsov A.N. Mandatory and public policy rules in international commercial arbitration // Netherland International Law Review. 1995. XL. P. 81-119; Он же. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. N 23-24; Он же. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 1998; Он же. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2.

*(189) Хохлов С.А. Концептуальная основа части второй Гражданского кодекса. Исследовательский центр частного права. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая. Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 236.

*(190) О.Н. Садиков пишет о социально значимых национальных интересах, А.Н. Жильцов - об особо значимых общественных и государственных интересах.

*(191) Сходное правило сформулировано в Законе Австрии 1978 г.: соответствующее положение австрийского права применяется при необходимости.

*(192) См.: Вольф М. Указ. соч. С. 188-192.

*(193) Там же. С. 189.

*(194) См.: Там же.

*(195) См.: Вольф М. Указ. соч. С. 190.

*(196) См.: Лаптев А.Н. К вопросу о применении оговорки о публичном порядке при признании и исполнении иностранных решений в ФРГ // Московский журнал международного права. 2003. N 4; 2004. N 1.

*(197) Корецкий В.М. Очерки англо-американской доктрины и практики международного частного права // Избранные труды: В 2 кн. Кн. 1. Киев, 1989. С. 283-284.

*(198) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 273.

*(199) См.: Богуславский М.М. Иск Ирины Щукиной (о решении французского суда) // Московский журнал международного права. 1994. N 2. С. 41-60.

*(200) См.: БВС РФ. 1999. N 3. С. 12-14.

*(201) См.: БВС РФ. 1999. N 11. С. 7-8.

*(202) Муранов А.И. Некоторые аспекты понятия "публичный порядок" применительно к международному коммерческому арбитражу в России // Международное право. 2001. N 5; Он же. Применение международным коммерческим арбитражем российского материального права: невозможность ссылки на нарушение публичного порядка России? // Московский журнал международного права. 2003. N 1.

*(203) Асосков А.В. Практика Президиума ВАС РФ: пример обоснованного применения оговорки о публичном порядке // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 30.

*(204) Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 3. С. 48-53.

*(205) Ван ден Берг А.-Я. Почему некоторые арбитражные решения не могут быть принудительно исполнены? Доклад на 17-й Конференции Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA), Пекин. Май 2004 // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 1. С. 37.

*(206) См.: Yearbook. Commercial Arbitration. Vol. XXVIII, русский перевод // Международный коммерческий арбитраж. 2005. N 2. С. 125.

*(207) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 768.

*(208) ВСНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357 (с послед. изм.).

*(209) См.: Dicey & Morris on the Conflict of Laws. Chapter 9; Restatement Second, § 136; Uniform Interstate and International Procedure Act (Art. IV. "Determination of Foreign Law"); Hay P., Weintraub R.J., Borchers P.J. Conflict of Laws. Cases and Materials. P. 401-402.

*(210) В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102 (с послед. изм.)) адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

*(211) Отмечалось, в частности, что указание "российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношению с внешним элементом обязательно для нотариуса". "За получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к знакомым коллегам - нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства" (Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. М., 2005. С. 31, 34-35).

*(212) См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. N 2; о разумных сроках судебного разбирательства см. п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

*(213) См.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами.

*(214) Конвенция вступила в силу для СССР 13 мая 1991 г. См.: Бюллетень международных договоров. 2000. N 1. С. 27-32.

*(215) См.: Указ Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108 (с послед. изм.).

*(216) См.: Шак Х. Указ. соч. С. 304, 307.

*(217) Там же. С. 321.

*(21)8 См.: Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000. С. 372.

*(219) Вольф М. Указ. соч. С. 121-122.

*(220) СЗ РФ. 2002. N 22. Ст. 2031 (с послед. изм.).

*(221) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032 (с послед. изм.).

*(222) О решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. N 011/3 2001 по вопросу о толковании понятия места жительства см.: Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 41-44.

*(223) Вольф М. Указ. соч. С. 342.

*(224) Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 220.

*(225) О подходах к определению и соотношению понятий "личный закон юридического лица" и "национальность юридического лица" см.: Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Кн. 1. О личном статуте юридического лица. Пг., 1915; Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 364-393; Ладыженский А.М. Теории национальности юридических лиц в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1964-1965. М., 1966. С. 260-275; Городисский А.М. Определение национальности юридических лиц и их признание в других странах // Юридические аспекты осуществления внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 149-159; Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 18-63; Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. Сравнительный анализ права России, Германии и Европейского сообщества. Казань, 2006.

*(226) Раапе Л. Указ. соч. С. 193.

*(227) См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. М., 1984. С. 91.

*(228) См.: СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5494; 1998. N 16. Ст. 1802.

*(229) Асосков А.В. Устав европейской компании: новый этап развития права Европейского Союза // Законодательство. 2002. N 8. С. 66.

*(230) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859 (с послед. изм.).

*(231) См.: Behrens Р. Die Gesellschaft mit bescehrankter Haftung im internationalen und Europaischen Recht. 2 Auflage. Berlin; New York, 1997; Sandrock O. Die multinationalen Kooperationen im internationalen Privatrecht // Berichte der deutschen Gesellschaft fur Volkerrecht. 1978. N 18. А.Я. Аухатов выделяет теории "оговорок", "наложения" ("суперпозиции"), "дифференцированности", "формирования групп случаев", "ограниченную теорию инкорпорации" и др., заключая: "Традиционные теории: конечно же, имеют свои недостатки, но предлагаемые современной доктриной модификации "старых" теорий ничуть не лучше, а порой и хуже: они вносят путаницу и тем самым усложнят правоприменение". (Аухатов А.Я. Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право. 2005. N 2. С. 25.)

*(232) Кадышева О.В. Определение национальности юридических лиц и Договор об учреждении Европейского Сообщества. С. 72; Она же. Унификация и гармонизация норм международного частного права в отношении определения государственной принадлежности иностранных юридических лиц. С. 47-48.

*(233) См.: Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. С. 114-117.

*(234) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей: Т. 3 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 425.

*(235) Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 23.

*(236) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 219.

*(237) См.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 29, 33.

*(238) Аухатов А.Я. Определение права, подлежащего применению к юридическому лицу и организации, не являющейся юридическим лицом. С. 145.

*(239) Подробнее об этом см.: Аухатов А.Я. Указ. соч. С. 20-30.

*(240) О коллизионном праве и ценных бумагах см.: Бернаскони Кр., Сигман Х.К. Указ. соч.; Кабатова Е.В. Коллизионное право и ценные бумаги. Гаагская конвенция 2002 года о ценных бумагах // Хозяйство и право. 2006. N 3.

*(241) Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. Ч. 1. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 1997. С. 67.

*(242) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594 (с послед. изм.).

*(243) РГ. 1993. 6 окт. (с послед. изм.).

*(244) О регламентации указанных вопросов в названных Конвенциях см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте; Она же. Унификация коллизионных норм в сфере международных коммерческих контрактов. (Гаагские конвенции) // Хозяйство и право. 1997. N 11.

*(245) См., в частности: Богуславский М.М. Частное право и возвращение культурных ценностей: российское законодательство; Маковский А.А. Проблемы реституции и добросовестного приобретения культурных ценностей; Сарбаш С.В. Исковая давность в российском праве; Звеков В.П. Часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации и проблемы применимого права в спорах о культурных ценностях // Трудная судьба культурных ценностей. Материалы международной конференции "Частное право и проблемы реституции перемещенных культурных ценностей". Москва, 27 и 28 мая 2002 г. Берлинер Виссеншафтс-Верлаг. Рудомино. М., 2002.

*(246) См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 2002. С. 88.

*(247) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный)/ Под ред. О.Н. Садикова. 2е изд., испр. и доп. М., 2002.

*(248) Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(249) СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3989.

*(250) См.: Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. N 64-ФЗ "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации" // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1799; 2000. N 22. Ст. 2259; 2004. N 35. Ст. 3607.

*(251) Характерным считается исполнение, позволяющее классифицировать тип контракта. Иными словами, характерное исполнение вводит понятие "типология контрактов" и в этом смысле противостоит встречному исполнению в виде платы за товар или услугу. Кроме того, характерное исполнение обозначает своего рода "центр тяжести" (the center of gravity) и "социально-экономическую функцию" соответствующих договорных обязательств. Двойное назначение категории "решающее исполнение" выражается, следовательно, в определении оснований для классификации контрактов и формировании начала наиболее тесной связи договорного отношения с применимым правопорядком (см.: The Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations by Mario Gjuliano, Professor, University of Milan, and Paul Lagarde, Professor, University of Paris, [1980] OJ C-282/01; Badykov M.R. The Russian Civil Code and the Rome Convention: Applicable Law in the absence of Choice by the Parties. Journal of Private International Law. October 2005. P. 269-289).

*(252) См.: Маковская А.А. Унификация норм международного частного права в Европейском экономическом сообществе // Проблемы современного международного частного права: Сб. обзоров. М., 1988; Она же. Унификация международного частного права в рамках Европейского экономического сообщества: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 1992; Бардина М. О праве, применимом к договорным обязательствам в странах ЕС // Хозяйство и право. 1997. N 4; Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты // Юридический мир. 1997. N 10; Она же. Договорное право в международном обороте. М., 2002.

*(253) См.: Commission of the European Communities. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation. Brussels 14.1.2003 COM (2002) 654 final; EP Report on the prospects for approximating civil procedural law in the European Union A5-0041/2004 final; Лазарева Ю.В. Указ. соч.; Патрикеев Е.А. Развитие международного частного права стран - членов Европейского Союза (на примере коллизионного права) // Правоведение. 2006. N 5. С. 121-132.

*(254) См.: Вилкова Н.Г. Региональная унификация коллизионных норм и международные коммерческие контракты; Она же. Договорное право в международном обороте.

*(255) Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 427. (Автор коммент. к ст. 1210 - И.С. Зыкин.)

*(256) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3-х т. Т. 3: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2005. С. 402. (Автор коммент. к п. 5 ст. 1210 - Е.В. Кабатова.)

*(257) Там же.

*(258) Асосков А. Возможен ли выбор иностранного права для "внутренних" договоров // ЭЖ-Юрист. 2005. N 42. С. 3.

*(259) Там же.

*(260) См.: Брагинский М.И. О нормативном регулировании договоров // Журнал российского права. 1997. N 1. О.Н. Садиков, в частности, отмечает: "Поскольку названные прямые указания (т.е. указания о строгой обязательности или же о допустимости соглашения об ином. - В.З.) в отношении всех и даже большинства гражданско-правовых норм практически сделаны быть не могут, юридическая сила нормы должна определяться путем ее толкования с учетом всех относящихся к данной норме факторов и обстоятельств. Это непростой, однако привычный и неизбежный для правоприменительной практики путь, на котором решающее слово остается за судами" (Садиков О.Н. Императивные и диспозитивные нормы в гражданском праве // Юридический мир. 2001. Июль. С. 8).

*(261) См.: Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. М., 2006. С. 5-27.

*(262) См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 430. (Автор коммент. к ст. 1210 - И.С. Зыкин.)

*(263) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 13.

*(264) Там же. С. 15.

*(265) Там же.

*(266) См.: Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21-22.

*(267) Ходыкин Р.М. Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права. 2003. N 4. С. 215. "Общая коллизионная норма о договорах, - писал Б.Э. Нольде, - должна, по нашему мнению, гласить: договор обсуждается по закону того государства (или той области), с которым операция, составляющая главное содержание договора, ближе всего жизненно связана, и в первую очередь, следовательно, по закону места исполнения договора: Общий закон договора устанавливает: что может служить предметом договора, какова может быть его цель, каковы способы его обеспечения, каковы порядок исполнения договора и последствия его неисполнения, каковы условия и последствия уступки требований и перевода обязательств, наконец, каковы пути прекращения и погашения обязательств" (Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря. с доп. ред. и очерком частного международного права, сост. проф. Б.Э. Нольде. Юрьев (Дерпт), 1909. С. 518).

*(268) Нольде Б.Э. Очерк частного международного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Под ред. проф. В.Э. Грабаря. С. 517.

*(269) См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 800. (Автор коммент. к ст. 414 - Г.Г. Иванов.)

*(270) В связи с этим Н.Г. Вилковой замечено, что данное правило Конвенции "...представляет собой отход от принципов, согласованных в ходе универсальной унификации коллизионных норм в Гаагских конвенциях, и отражает позицию стран Европейского союза. Частично это связано с тем, что многие отношения, возникающие при заключении трудового договора, регламентируются во всех странах-участницах нормами гражданского законодательства, а также наличием между ними свободного рынка товаров, услуг и труда. Вместе с тем с учетом личного и потребительского характера этой категории договоров Конвенцией предусмотрен ряд правил защитного характера, обеспечивающих по меньшей мере защиту, предоставляемую правом государства, к которому принадлежит наиболее слабая сторона..." (Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 132-133).

*(271) Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 145; см. также: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006.

*(272) Розенберг М.Г. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 100.

*(273) Привязки, формирующие указанную норму, рассматривались в российской доктрине как "кумулятивные", отличающиеся в юридико-техническом отношении от альтернативных привязок; отмечалось, что кумулятивные привязки "направлены на предоставление заинтересованным сторонам более полной правовой защиты, и потому их использование надо считать целесообразным" (Международное частное право: современные проблемы: В 2 кн. М., 1993. Кн. 1. С. 162).

*(274) Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. С. 24.

*(275) Касаясь вопроса о неприменении обязательственного статута к форме внешнеторговой сделки, поскольку отечественное законодательство устанавливает для нее особые правила, М.М. Богуславский писал: "На Западе отмечалось, что если предписания нашего закона о письменной форме таких сделок отнести к нормам внутреннего публичного порядка или рассматривать их как нормы о доказательствах, то они могут и не применяться в других странах. Но суд должен признать их действие, если считать данные нормы относящимися к личному статуту российских организаций, т.е. если их суть видеть в том, что российская организация и ее представители не управомочены на совершение сделок иначе, как в письменной форме" (Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 208).

*(276) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Т. 2: Особенная часть. § 1 гл. XI. М., 2002. С. 641-659. (Автор параграфа - В.П. Звеков.); Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: Учебник. С. 213-222; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 331-350; Он же. Международное частное право: Практикум. С. 146-163; о современных подходах к преодолению коллизионной проблемы в области деликтных обязательств см. также: Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов // Хозяйство и право. 2004. N 1; Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. М., 2002; Звеков В.П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007.

*(277) Французский гражданский кодекс 1804 года / Пер. И.С. Перетерского. М., 1941.

*(278) См. о решении апелляционного суда штата Нью-Йорк по делу Babcock v. Jackson, 1963, в § 7 гл. 4 книги. Менее показательно с точки зрения восприятия идеи "наиболее существенной связи", хотя и заметно критическим настроем по отношению к lex loci delicti решение суда по делу Killberg. v. Northeast Airlines, Inc. (1961). Килберг, проживавший в штате Нью-Йорк, погиб в результате воздушной катастрофы над территорией штата Массачусетс, следуя самолетом компании - ответчика, инкорпорированной в штате Нью-Йорк. Суд отказал в применении права штата Массачусетс, которое ограничивало ответственность компании суммой в 15 тыс. долл., и обратился к праву штата Нью-Йорк, не предусматривавшему ограничения ответственности. Обе стороны происходили из одного и того же штата; различие же в отношении размера компенсации было признано формальным. (Hay P., Weintraub Russel J., Borchers Patrick J. Conflict of Laws. Cases and Materials. 11th ed. P. 505-506.)

*(279) См.: Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2000: As the Century Turns. The American Journal of Comparative Law. 2001. Vol. 49. N 1.

*(280) Symeonides S.C. Choice of Law in the American Courts in 2004: Eighteenth Annual Survey. The American Journal of Comparative Law. 2004. Vol. 52. N 4. P. 944.

*(281) Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис. : канд. юрид. наук. М., 2005. С. 139.

*(282) См.: Symeonides S.C. Louisiana's New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis. Reprinted from Tulane Law Review. 1992. Vol. 66. N 4.

*(283) См.: Brussels, July 22, 2003, COM (2003) 427; listed in [2004] O.J. C 96/8; Hamburg Group for Private International Law. Comments on the European Commission's Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to NonContractual Obligations. Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationalеs Privatrecht. Band 67 (2003). Heft 1; Кабатова Е.В. Модернизация коллизионного регулирования деликтов; Банковский А.В. Деликтные обязательства в международном частном праве: Автореф. дис.: канд. юрид. наук. М., 2002; Лазарева Ю.В. Указ. соч.

*(284) См.: Вольф М. Указ. соч. С. 518.

*(285) См.: Glenn H. Patrick. Codification of Private International Law in Quebec // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationalеs Privatrecht. 1996. Band 60. Heft 2 (April). P. 231-367.

*(286) См.: Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. М., 2002. С. 154-155; Шак Х. Указ. соч. С. 103, 139. Исследуя процессуальные аспекты обращения к понятию "места причинения вреда", Х. Шак отмечает, что при "разбросанных" деликтах предоставление потерпевшему права выбора подсудности может оказаться "непомерным", и, следовательно, речь должна идти не только об интересах истца, но и о защите ответчика от возможных неоправданных притязаний. "Поэтому возможности выбора потерпевшего должны быть в определенном смысле ограничены" (с. 138). Представляет интерес рассматриваемое автором соотношение понятия "место причинения вреда" и процессуального института forum shopping (систематическое использование в нескольких государствах существующей параллельно международной подсудности). Как пишет автор, судебная практика оставляет в интересах потерпевшего возможность обоснования подсудности как по месту совершения действия, причинившего вред, так и по месту наступления последствий. И далее: "Forum shopping: легален и полностью правомерен... При подобном правовом положении неуместным является возмущение многих европейцев по поводу часто суверенно применяемого в США forum shopping:. Forum shopping допустим как здесь, так и там. Лишь ввиду существования в США для истца материально- и процессуально-правовых преимуществ там он более привлекателен. Как жертва, например, авиакатастрофы, истец поступит очень верно, если он предъявит иск к производителю в Калифорнии независимо от места падения самолета" (с. 103).

*(287) О примерах отказа американских судов от процессуальной концепции исковой давности см.: Садиков О.Н., Краснова Н.Л. Исковая давность в международном частном праве // Российский ежегодник международного права. 1992. СПб., 1994.

*(288) Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 216.

*(289) Соглашение вступило в силу для Российской Федерации 1 сентября 1995 г. См.: Бюллетень международных договоров. 1997. N 2.

*(290) См.: БВС РСФСР. 1971. N 10.

*(291) Там же.

*(292) Там же.

*(293) См.: БВС РСФСР. 1971. N 10.

*(294) Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56 (с послед. изм.).

*(295) Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 46-47.

*(296) СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3950.

*(297) См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Указ. соч. С. 220-222; Кабатова Е.В. Деликты в международном частном праве // Государство и право. 1992. N 9. С. 106.

*(298) Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2005. С. 341.

*(299) См.: Кабатова Е.В. Деликты в международном частном праве. С. 106.

*(300) См.: Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском Союзе // Московский журнал международного права. 2004. N 1. С. 160.

*(301) Commission of the European Communities. Amended proposal for a European Parliament and Council Regulation on the law applicable to non-contractual obligations ("Rome II") (presented by the Commission pursuant to Article 250 (2) of the ES Treaty). Brussels, 21.02.2006 COM (2006) 83 final 2003/0168 (COD).

*(302) См.: Official Journal. C. 289E., 28.11.2006. Р. 0068-0083.

*(303) Koch B.A. The "European Group on Tort Law" and Its "Principles of European Tort Law" // The American Journal of Comparative Law. 2005. Vol. 53. N 1. P. 189-205.

*(304) Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 408.

*(305) См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 689.

*(306) См.: Международное частное право: Сборник документов. М., 1997. С. 684-693.

*(307) Российская Федерация в названных Конвенциях не участвует. СССР подписал Вашингтонскую конвенцию 1973 г., но не ратифицировал ее.

*(308) Медведев И.Г. Международное наследование в нотариальной и судебной практике. С. 62.

*(309) См.: Звеков В.П., Маковский А.Л., Шилохвости О.Ю. Вводный комментарий к части третьей Гражданского кодекса РФ // ЭЖ-Юрист. 2001. N 48. С. 1-7.

*(310) СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785 (с послед. изм.).

*(311) См.: Указ Президиума ВС СССР от 25 июня 1976 г. "Об утверждении Консульского устава СССР // Ведомости ВС СССР. 1976. N 27. Ст. 404.

*(312) О судебных спорах по наследственным делам с участием иностранных лиц см.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 687-714; Богуславский М.М. Международное частное право: Практикум. С. 204-207; Рубанов А.А. Наследование в международном частном праве (отношения СССР с капиталистическими странами). М., 1966; Он же. Наследование в международном частном праве (отношения между социалистическими странами). М., 1972; Он же. Заграничные наследства (отношения между социалистическими и капиталистическими странами). М., 1975; Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Указ. соч. С. 119-140; Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. 2005; Он же. Международное наследование в нотариальной и судебной практике // Закон. 2006. N 10. С. 55-89.

*(313) Отмечалось, например, что российской правовой системе "институт однополых союзов пока неизвестен, что на практике способно поставить вопрос о соответствии признания наследственных прав гомосексуальных партнеров публичному порядку в России", и "в случае, если однополый союз был зарегистрирован в соответствии с иностранным законом, то публичный порядок может смягчаться, признавая наследственные права пережившего партнера в соответствии с применимым иностранным наследственным законом" (Медведев И.Г. Международное наследование в нотариальной и судебной практике // Закон. 2006. N 10. С. 69).

*(314) Если такое наследственное имущество находится в разных местах, местом открытия наследства является место нахождения входящих в его состав недвижимого имущества или наиболее ценной части этого имущества, а при отсутствии недвижимого имущества - место нахождения движимого имущества или его наиболее ценной части.

*(315) См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 444.

*(316) Вольф М. Указ. соч. С. 606.

*(317) Право наследования в указанной Конвенции (ст. 45) определяется следующим образом: 1. Право наследования имущества, кроме случая, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, определяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой наследодатель имел последнее постоянное место жительства. 2. Право наследования недвижимого имущества oпpеделяется по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество.

*(318) См.: Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н.И. Марышевой. С. 444-450.

*(319) БВС РФ. 2006. N 6.

*(320) См.: Федосеева Г.Ю. Принцип наиболее тесной связи и принцип наиболее благоприятного права применительно к регулированию трансграничных брачно-семейных отношений // Lex Russica. 2006. N 1.

*(321) Семейный кодекс Российской Федерации (краткий комментарий). М., 1996. С. XXXIX.

*(322) В отличие от разд. VI ГК РФ разд. VII "Международное частное право" Модели ГК для стран СНГ включает не только коллизионные правила о праве, подлежащем применению к опеке и попечительству, но и правила, регламентирующие регистрацию актов гражданского состояния граждан вне пределов соответствующей страны, а также признание документов, выданных органами иностранного государства в удостоверение актов гражданского состояния.

*(323) Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 8.

*(324) Согласно ст. 14 СК РФ не допускается заключение брака между: лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; близкими родственниками [родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами]; усыновителями и усыновленными; лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства.

*(325) В ст. 14 СК РФ в качестве обстоятельства, препятствующего заключению брака, не названо недостижение одним из супругов брачного возраста. Следовательно, это обстоятельство не может рассматриваться в качестве основания для отказа в признании действительными в Российской Федерации браков между российскими гражданами, между гражданами РФ и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенных за пределами территории России с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены.

*(326) Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.М. Кузнецовой. М., 1996. С. 408.

*(327) СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1643.

*(328) СЗ РФ. 2002. N 15. Ст. 1434; 2005. N 11. Ст. 950; 2006. N 16. Ст. 1748.

*(329) СЗ РФ. 2996. N 46. Ст. 4801.

*(330) См.: Постановление Правительства РФ от 29 марта 2000 г. N 275 // СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1590 (с послед. изм.).

*(331) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3802 (с послед. изм.).

*(332) См.: Заключение кафедры международного частного права МГЮА по вопросу целесообразности ратификации Россией Гаагской конвенции о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления 1993 г. // Lex Russica. 2006. Март. N 2; Федосеева Г.Ю. Взгляд на проблему международного усыновления с точки зрения международного частного права // Там же.

*(333) Марышева Н.И. Семейные отношения с участием иностранцев: правовое регулирование в России. М., 2007. С. 198-199.

*(334) Но в ст. 40 одноименной Конвенции 2002 г. это положение завершается оговоркой: "если внутренним законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является ребенок, не установлено иное". Значимость этой оговорки оценивается поразному (См.: Марышева Н.И. Указ. соч. С. 195-196).

*(335) В указанных международных договорах Российская Федерация не участвует.

*(336) Council Regulation (EC) 2201/2003. 27.11.2003 (OJL338 23.12.2003). P. 1-29.

*(337) Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992. С. 13.

*(338) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 36.

*(339) Szaszy I. International Labour Law. Budapest, 1968. P. 14.

*(340) См.: Международная организация труда: конвенции, документы, материалы: справочное пособие / Сост. и авт. предисл. и вступ. ст. З.С. Богатыренко. М., 2007. Как следует из документов и материалов, представленных в сборнике, в числе ратифицированных Россией все основополагающие конвенции МОТ.

*(341) См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды. 49. М., 1991. С. 134.

*(342) Там же.

*(343) См.: Довгерт А.С. Указ. соч. С. 51-52.

*(344) Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право: современная практика: Сборник статей. М., 2000. С. 15.

*(345) Жильцов А.Н., Муранов А.И. Указ. соч. С. 43.

*(346) См.: Там же. С. 39.

*(347) См.: Blessing M. Choice of Substantive Law in International Arbitrarion // Journal of International Arbitrarion, Vol. 14. June 1997. N 2. Р. 55; Бардина М.П. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право. 2003. N 5(14). С. 23.

*(348) Бернаскони Кр. и Сигман Х.К. Указ. соч. С. 77.

*(349) Рубанов А.А. Вопросы общей теории права в новой книге по международному частному праву // Правоведение. 2002. N 3-4. С. 3.

*(350) См.: Вилкова Н.Г. Договорное право в коммерческом обороте. М., 2002. С. 85.

*(351) Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. Т. I: Основы / Пер. с нем. М., 2000. С. 45.

*(352) Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья). Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. 2004. С. XVII.

*(353) Там же.

*(354) Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 44-45.

*(355) См.: ВНИИ советского государственного строительства и законодательства: Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды. 1991. N 49.

*(356) См.: Маковский А.Л. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 224-253.

*(357) См.: Звеков В.П. Новый Гражданский кодекс и некоторые вопросы международного частного права // Дело и право. 1993. N 11-12. С. 27-40.

*(358) Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 191.

*(359) Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 97.

*(360) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 24.

*(361) См., в частности: Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 35-46.