§ 7. Коллизионное право - открытое право

50. В условиях усиления влияния процессов глобализации на государство и общество возрастает интерес к общетеоретической проблеме открытого права. Суть проблемы состоит в отношении к праву как открытому миру, а не замкнутому в себе явлению, "поскольку ему внутренне присущи качества, с необходимостью приводящие его во взаимодействие с другими правовыми системами, существующими в мире"*(48).

По степени открытости к взаимодействию с нормами иностранного права отечественное коллизионное право, представляющее собой развернутую систему коллизионных предписаний, явно превосходит все другие области права. Понятно, что исходящее от коллизионной нормы обращение к иностранному праву - это всегда проявление самоограничения принявшего ее суверена, обусловленное потребностями международного гражданского оборота. Пределы такого самоограничения находят выражение в самой коллизионной норме, выполняющей роль своеобразного моста, связывающего разнонациональные правопорядки.

"Эффект взаимодействия с нормами иностранного права" связан не только с их применением в силу коллизионных норм, но также и с признанием субъективных прав, возникающих под действием иностранного закона, квалификацией на его основе фактических обстоятельств частноправового отношения, обращением к иностранному праву как предпосылке правоприменения и правотворчества.

51. Разумеется, нельзя недооценивать масштабы взаимодействия отечественного и иностранного права за рамками международного частного права. Примером, когда иностранный закон рассматривается как предпосылка применения (неприменения) отечественной правовой нормы, является правило ч. 1 ст. 12 Уголовного кодекса РФ, согласно которому граждане РФ и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых названным Кодексом, подлежат уголовной ответственности по этому Кодексу, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства.

52. П. Лагард, исследуя перспективы развития международного частного права в рамках Европейских сообществ, привлек внимание к проблеме соотношения коллизионного метода и метода взаимного признания при создании общеевропейских норм международного частного права*(49). Если необходимо или возможно воспользоваться преимуществами единообразной коллизионной нормы, то возникает вопрос: а не лучше ли обратиться к принципу взаимного признания конкретно сложившейся ситуации? Методу признания, по его мнению, может быть отведено важное, хотя и не исключительное, место, но обращение к нему сопряжено с задачей преодоления некоторых трудностей. Метод признания как альтернатива коллизионному методу опробован в ряде международных договоров, включая некоторые гаагские конвенции.

53. От степени открытости коллизионного права к взаимодействию с нормами иностранного права зависит эффективность самого взаимодействия. Результативность преодоления коллизионной проблемы оценивается участниками частноправовых отношений под углом зрения "соблюдения равновесия" в обращении к началам определенности и предсказуемости принимаемых решений и их гибкости. Под влиянием этих начал формируются инструментарий коллизионных норм и механизмы коллизионного регулирования. Отступления от вытекающих из них требований понуждают к изменениям в коллизионном праве, устраняющим дисбаланс предсказуемости и гибкости.

54. Изменения, опирающиеся на упомянутые начала, представленные сочетанием классических и гибких коллизионных норм, внесены в российское законодательство с принятием разд. VI ГК РФ. Ранее отказался от строго территориального подхода к выбору применимого права, от определения его в основном как российского права СК РФ. Неприменение иностранного права "вело к тому, что в иностранных государствах, где определяющим признается закон гражданства, соответствующие акты российских учреждений могли оказаться непризнанными и нереализованными, браки - "хромающими", т.е. признаваемыми в одной, но не признаваемыми в другой стране"*(50).

55. Известным примером преобразований в коллизионном праве, направленных на придание его нормам большей гибкости, стало обновление в США в середине минувшего века Свода законов о конфликте законов. Под воздействием жесткой критики формализованных коллизионных начал, закрепленных в первом Своде (1934 г.), новый, второй Свод (1971 г.), опираясь на рекомендации доктрины и практики, отдал приоритет иным, гибким способам решения коллизионной проблемы. Определив, в частности, что права и обязанности сторон в отношении спорного вопроса обязательства из правонарушения регулируются правом штата, наиболее тесно связанного с этим вопросом и со сторонами, второй Свод перечислил принципы, из которых следует исходить суду при установлении "наиболее тесной связи", и обстоятельства, подлежащие учету. Заслуживает, однако, внимания замечание видного американского коллизиониста: "Время признать, что революция зашла слишком далеко в восприятии гибкости с исключением всякой определенности, точно так же, как традиционная система зашла слишком далеко в направлении к определенности с исключением всякой гибкости. Изменения необходимы, и новое равновесие должно быть установлено между этими двумя постоянно конкурирующими требованиями"*(51).

56. В течение столетий доктрина пыталась ответить на вопрос о том, какие объективные и субъективные начала предопределяют отношение одной страны к нормам права другой страны, приданию им юридического значения. Объяснения этому явлению находили в идеях прикрепленности норм права к предметам внешнего мира (постглоссаторы, французские статуарии, их последователи), "международной вежливости" (У. Губер), в обосновании наличия общепризнанных норм международного права, из которых вытекает обязательство государства придавать юридическое значение иностранным нормам (П. Манчини, Ф. Кан, Э. Цительман), в "свободном" подходе к международному взаимодействию национальной и иностранной правовых систем (П. Вут, И. Вут, Дж. Стори, Э. Бартен, Э. Рабель, А. Эренцвейг), в учении об "оседлости правоотношения" Ф.К. фон Савиньи, в течениях американской доктрины (Б. Карри, Д. Каверс, Р. Лефлар, У. Риз)*(52).

57. В прошлом доктрина comity иногда рассматривалась как достаточное обоснование обращения к коллизионным нормам. Термин comity использовался для обозначения понятия весьма эластичного содержания.

Л.А. Лунц отмечал: "Едва ли правы те, кто в понятии comitas, как оно было сформулировано в голландской доктрине XVII века, видят идею международноправовой связанности государства при установлении им коллизионных норм"*(53). В равной мере, полагает Н.И. Марышева, это можно отнести и к вопросам исполнения судебных решений. Ведь "едва ли можно утверждать, что международная вежливость, как и международная взаимность, - это общепризнанный правовой принцип, определяющий необходимость признания и исполнения иностранных судебных решений"*(54).