§ 7. Оговорка о публичном порядке

395. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки - исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма, и подверженностью их более или менее существенным изменениям.

396. Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) правилу об ограничении применения иностранного закона была придана следующая редакция: "Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя". Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР. Близкое по содержанию определение оговорки, учитывающее значение актов гражданского состояния, содержалось в Кодексе о браке и семье РСФСР (далее - КоБС РСФСР) (ст. 169): "Применение иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое применение или признание противоречило бы основам советского строя".

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином "основы советского правопорядка" (вместо термина "основы советского строя"). Во-вторых, был восполнен пробел, который мог возникнуть при обращении к оговорке - в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное разъяснение, исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не мог быть основан лишь на отличиях в политической или экономической системах государств.

В СК РФ правило об ограничении применения норм иностранного семейного права (ст. 167) в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ 1991 г.: "Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации".

397. Изменениям, подчеркивающим исключительный, экстраординарный характер обращения к оговорке, подверглась редакция статьи о ней (ст. 1193 ГК РФ) в разд. VI части третьей ГК РФ. Текст абз. 1 статьи гласит: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Как видно, в случае обращения к оговорке образующийся правовой вакуум может быть восполнен применяемой при необходимости нормой российского права, а это не исключает возможности обращения с той же целью к иной норме иностранного права, применение которой совместимо с публичным порядком РФ*(191). Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

398. Редакция ст. 1193 ГК РФ отличается, таким образом, от формулировок, раскрывающих значение оговорки в принятых в разное время отечественных законах, следующим:

1) речь в статье идет о неприменении по мотивам оговорки нормы иностранного права, а не иностранного права вообще, как об этом сказано, например, в Основах 1991 г.;

2) обращение к оговорке допускается в исключительных случаях, когда последствия применения нормы иностранного права оказываются явно несовместимыми ("явно противоречили бы") основам российского правопорядка;

3) разъяснение, касающееся оснований, по которым оговорка не должна применяться, распространяется на отличия не только в политической или экономической системах соответственно России и иностранного государства, но и в их правовых системах (аналогичное указание содержится также в Модели ГК для стран СНГ, которая в основном следует правилам ст. 158 Основ 1991 г.);

4) в случае реализации оговорки восполнение пробела в регулировании осуществляется посредством применения при необходимости соответствующей нормы российского права.

399. Вместе с тем должно быть отмечено, что, несмотря на различия в характеристиках оговорки, указанные законодательные акты отличаются единством в подходе к основанию ее применения: различие в содержании отечественного и иностранного законов, каким бы существенным оно ни было, само по себе не может оправдывать обращение к оговорке; единственным критерием его правомерности является несовместимость результата применения иностранного правоположения и основ отечественного правопорядка. Так, семейному праву России не известен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применения закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь в данном случае идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

400. Рассматриваемая как правовой феномен, несущий в себе заряд императивности, когентности наивысшей силы, способный ограничить действие отечественной коллизионной нормы, оговорка о публичном порядке не поддается сколько-нибудь точному определению (впрочем, недостатка в попытках построить приемлемые дефиниции в этой области никогда не было). Идея оговорки, история ее становления уходят своими корнями во времена глоссаторов и постглоссаторов, неразрывно связаны с развитием общего учения о коллизионном праве, с трудами Савиньи, Манчини и их последователей, изысканиями французской доктрины и практики.

401. Здесь, очевидно, необходимо обратиться к характеристике М. Вольфом влияния взглядов Савиньи и Манчини на формирование концепций публичного порядка*(192). "Савиньи, - пишет М. Вольф, - ясно показал, что имеющиеся в любой правовой системе нормы абсолютного императивного характера (ius cogens) бывают двух видов". Один вид включает нормы, "которые вводятся только в интересах лиц, являющихся обладателями прав". Другой охватывает нормы, установленные "не только в интересах отдельных лиц, но покоящиеся на моральных основаниях или на "публичном интересе", независимо от того, относятся ли эти нормы "к политике, благоустройству или к политической экономии". Действие норм первой группы "не может быть парализовано договором", "путем заключения частного соглашения", но "они становятся неприменимыми, когда данный случай, согласно международному частному праву, регулируется иностранной правовой системой". Нормы второй группы "применимы при всех обстоятельствах даже и в тех случаях, когда они неизвестны той иностранной системе, которая подлежит применению"*(193). Нормы первой группы получили название lois d'ordre public interne (законы внутреннего публичного порядка), нормы второй группы - lois d'ordre public international (нормы международного публичного порядка)*(194). По существу, последний термин обозначает национальный публичный порядок, действующий в международной сфере.

402. В отличие от Савиньи, взгляды которого "оказали известное влияние на английское и германское право", Манчини рассматривал "нормы, исключающие применение иностранного права, не как аномалию, а как положение, вытекающее из принципов международного частного права", что "в значительной мере способствовало достойному сожаления расширению сферы исключения применения иностранного права..."*(195).

403. Идеи различения упомянутых видов норм ius cogens дали всходы на французской почве. Практика истолкования правила ст. 6 ГК Франции ("Нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы") составила основу для определения "внутреннего публичного порядка" (ordre public interne) и послужила отправным началом для конструирования института "международного публичного порядка" (ordre public international).

404. Современной зарубежной доктрине известно и обращение к идее "действительного международного публичного порядка" (true international public policy), или "транснационального публичного порядка". Определение его включает систему фундаментальных правовых начал мирового сообщества, противостоящих нарушениям прав и свобод человека, дискриминации, отступлениям от обязанности действовать в соответствии с принципом добросовестности и честной деловой практики.

405. Краткий экскурс в прошлое оговорки о публичном порядке охватывает и становление двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной. Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению франко-итальянской) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств. Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

406. Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в законодательстве в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте.

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, в конвенциях, подготовленных в рамках Гаагской конференции по международному частному праву, ряде других международных договоров. Так, из ст. 16 (Ordre public) Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда.

407. Термины "явно несовместимо", "несовместимо" позволяют, как было замечено, ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в Вводном законе к ГГУ*(196) и законе Австрии 1978 г., которые не допускают применения нормы иностранного права, если ее применение ведет к результату, явно не совместимому (несовместимому) с основными принципами права.

408. Правило, содержащее оговорку, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутую Римскую конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

409. Обращение к оговорке о публичном порядке в зарубежных странах имело различную направленность. В США она служила в прошлом и для обоснования отказа в применении северными штатами законов южных штатов, закреплявших рабовладение, и для признания недействительными в южных штатах браков между неграми и белыми, заключенных в северных штатах. "Применяли оговорку о публичном порядке в Соединенных Штатах, - пишет исследовавший практику американских судов в этой области В.М. Корецкий, - в самых разнообразных случаях: долги по игре, пари, биржевые операции, брак и рабство, развод и увечье, контрабанда и продажа спиртных напитков, сделки в воскресные дни и преподавание учения Дарвина, ограничение ответственности железных дорог, кратная ответственность акционеров, соглашения в ущерб другим кредиторам, отказ от права производить испытания сельскохозяйственных машин, сохранение золотой оговорки"*(197). В целом же применение оговорки о публичном порядке в англо-американской практике сдерживалось широким распространением коллизионных отсылок к местному закону.

410. Формула публичного порядка, приводимая в Своде законов о конфликте законов США 1971 г. (§ 90), выдержана в "процессуальных тонах": не принимается к рассмотрению имеющий иностранное основание иск, принудительное удовлетворение которого противоречит строгому публичному порядку права суда.

411. В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнания права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном порядке, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации - на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, если в момент национализации имущество находилось в его пределах и лишь будучи национализированным оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

Иным образом складывалась судебная практика в отношении имущества, находившегося в момент национализации вне пределов советского государства: за немногими исключениями, она отвергала действие советских законов о национализации, используя для обоснования их непризнания, в частности, оговорку о публичном порядке.

412. Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату С.И. Щукину. В 1918 г. Художественная галерея Щукина была национализирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины П. Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина-Келлер обратилась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что "французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены уже долгое время тому назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны"*(198).

История с обсуждением во французских судах последствий национализации коллекции Щукина на этом не завершилась. В 1993 г. в Центре имени Ж. Помпиду в Париже были выставлены картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь - И. Щукина в иске Государственному музею изобразительных искусств им. А.С. Пушкина, Государственному Эрмитажу и Центру имени Ж. Помпиду настаивала на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федерации, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице.

Суд большой инстанции отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство - Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истца о непризнании действия акта о национализации по мотивам противоречия его публичному порядку Франции*(199).

413. В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке и ранее рассматривалось как экстраординарное, исключительное явление. Указывалось на отсутствие примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов, например в практике ВТАК при ТПП СССР, а позднее - МКАС при ТПП РФ. В теоретическом плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности).

414. Отношение к оговорке как к экстраординарному явлению, на наш взгляд, должно быть сохранено и в условиях рыночной экономики, когда расширяется сфера применения иностранного права. Недопустимы имевшее место в последние годы в решениях некоторых судов расширительное толкование оговорки, обращение к ней лишь на том основании, что содержание российского и иностранного законов различно. В определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 сентября 1998 г.*(200) указывалось, что наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Президиум ВС РФ в своем Постановлении от 2 июля 1999 г. высказал понимание публичного порядка как основных принципов, закрепленных в Конституции РФ и законах РФ*(201). Сохранению оговорки не будет противоречить введение в российское законодательство института сверхимперативных норм, о котором было сказано выше. Следовало бы иметь в виду, что основания для обращения к сверхимперативным нормам и оговорке о публичном порядке не совпадают, как не совпадают стадии преодоления коллизионного вопроса, на которых срабатывают эти институты: начальная стадия - для сверхимперативных норм, конечная стадия - в отношении оговорки.

415. Категория публичного порядка известна не только международному частному праву, но и международному гражданскому процессу. В ГПК РФ назначение этого института связывается с отказом в принудительном исполнении решения иностранного суда - в случае, когда исполнение решения может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает ее безопасности либо противоречит публичному порядку РФ (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК РФ). Из этого положения следует, что такое основание для отказа в исполнении иностранного решения, как возможность нанесения ущерба суверенитету РФ или угроза ее безопасности, выводится за пределы понятия "оговорка о публичном порядке". Между тем в отечественной доктрине данной формуле придавалось значение конкретизации (в процессуальном аспекте) оговорки, одного из наиболее важных случаев обращения к ней.

416. Согласно АПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 256) поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку РФ. Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда полностью или в части в случае, когда исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку РФ (п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК РФ).

О противоречии публичному порядку как об основании для отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения сказано в Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., а также в Законе о международном коммерческом арбитраже.

417. Вопрос о соотношении материально-правовой и процессуальной составляющих публичного порядка не новый. Некоторое время тому назад он вновь обратил на себя внимание доктрины. Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в упомянутом определении от 25 сентября 1998 г. указала: "Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации". Этот вывод, нашедший отражение в последующих судебных решениях, вызвал возражения, основывавшиеся на процессуальном аспекте категории "публичный порядок". Отмечалось: "Нельзя признать правильным мнение о том, что применение международным коммерческим арбитражем российского права автоматически означает невозможность прибегнуть к категории "противоречие публичному порядку" при рассмотрении вопроса об отмене такого решения или вопроса о его признании и приведении в исполнение. Согласно Закону о международном коммерческом арбитраже эта категория может применяться ко всем без исключения арбитражным решениям (включая те, при вынесении которых использовалось российское право)"*(202). По мнению А.В. Асоскова, "...применение арбитражем российского материального права не может препятствовать оценке последствий приведения в исполнение арбитражного решения с точки зрения соблюдения фундаментальных процессуальных принципов российского права"*(203).

418. Рекомендации Ассоциации международного права по применению публичного порядка в качестве основания для отказа в признании или приведении в исполнение международных арбитражных решений, принятые 70-й конференцией этой Ассоциации, состоявшейся в Нью-Дели (Индия) со 2 по 6 апреля 2002 г., обращаются к понятию "международный публичный порядок". Это понятие используется для определения совокупности признаваемых государством принципов и правил, которые по своей природе могут препятствовать признанию или приведению в исполнение арбитражного решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем, когда признание или приведение в исполнение такого решения приведет к их нарушению либо в части процедуры, согласно которой данное решение было вынесено (процессуальный международный публичный порядок), либо в части содержания решения (материальный международный публичный порядок). Международный публичный порядок любого государства включает: (1) основополагающие принципы, относящиеся к правосудию или морали, которые государство желает защитить даже тогда, когда это его прямо не касается; (2) правила, предназначенные для обеспечения существенных политических, социальных или экономических интересов государства, которые известны как lois de police, или "правила о публичном порядке"; а также (3) обязанность государства по соблюдению своих обязательств перед другими государствами и международными организациями. Примером материального основополагающего принципа служит запрещение злоупотребления правами. Примером процессуального основополагающего принципа выступает требование о беспристрастности состава арбитража. Пример правила о публичном порядке - антимонопольный закон, а пример международного обязательства - резолюция ООН о наложении санкций. Некоторые правила, например правила, запрещающие коррупцию, могут относиться к более чем одной категории*(204).

419. Отказ в приведении в исполнение арбитражного решения по мотивам публичного порядка в западных судах - явление не частое. По словам А.-Я. ван ден Берга, "случаи, когда суды развитых государств отказывали в приведении в исполнение решений международных арбитражей со ссылкой на публичный порядок, немногочисленны"*(205). Соответствующие подходы, ограничивающие обращение к категории "публичный порядок", выражены в ряде принятых в последние годы судебных решений. Так, в решении окружного суда США (Южный Округ Нью-Йорка) от 14 мая 2003 г. по делу MGM Productions Group, Inc. v. Aeroflot указывается, в частности, что защита от приведения в исполнение арбитражного решения ссылкой на публичный порядок применяется, только когда приведение в исполнение нарушило бы "самые основные понятия морали и справедливости государства суда"*(206).