§ 3. Судебная практика, обычай,
общепризнанные принципы, доктрина
3.1. Судебная практика
Судебная практика имеет большое значение в правовом механизме налогообложения. Как отметила А.А. Копина, "для развития российской правовой системы характерна тенденция признания судебной практики источником права, однако было бы неверным отметить, что это вызвано уникальностью российской системы, скорее наоборот, это общая тенденция, направленная на сближение двух правовых систем (континентальной и англосаксонской), которая представляет собой объективный процесс, развивающийся по многим направлениям" <1>. Для целей настоящей работы понятие "судебная практика" охватывает формализованные результаты правоприменительной деятельности судебных органов по налоговым и таможенно-налоговым вопросам, выработанные в ходе судебной деятельности "правовые положения, определения-дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и обязательности" <2>. Судебная практика в настоящее время детально освещается в электронных средствах информации, а также публикуется в специальных изданиях, которые "пишутся не для историков права или социологов и не для удовольствия их читателей: они создаются для юристов-практиков, и их роль объяснима лишь тем, что судебная практика является в прямом смысле источником права" <3>.
--------------------------------
<1> Копина А.А. Место судебной практики в системе источников налогового права // Финансовое право. 2008. N 12. С. 23.
<2> Боботов С.В. Конституционная юстиция: сравнительный анализ. М.: РПА МЮ РФ, 1994. С. 10.
<3> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 96.
По своей юридической значимости и авторитету наиболее весомыми являются решения Конституционного Суда РФ. Суды общей юрисдикции также активно участвуют в формировании судебной практики, обеспечивая решение вопросов, связанных с установлением содержания правовых актов, включая проверку их законности, с применением норм в конкретных ситуациях (в частности, при рассмотрении споров между налоговыми и таможенными органами и физическими лицами о нарушениях правил уплаты налоговых платежей).
В российской правовой системе в создании судебной практики по налоговым и таможенным вопросам важную роль играют арбитражные суды. Их основными задачами являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов субъектов, споры с участием которых отнесены к подведомственности арбитражных судов, в области предпринимательской или иной экономической деятельности, а также содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений в указанной сфере.
В некоторых странах многие категории налоговых (таможенных) споров рассматриваются специальными (налоговыми <1> или таможенными <2>) либо административными судами. Данный подход, безусловно, заслуживает всестороннего изучения (с учетом особенностей национальных правовых систем и организации в них правосудия), принимая во внимание, в частности, то, что "в некоторых западных государствах специализация судей развита настолько, что существуют суды по отдельным категориям налогов (например, в Великобритании так рассматриваются споры по НДС). В Германии налоговые споры разрешаются специализированными финансовыми судами (Finanzgerichtsordnung - Закон о финансовых судах от 6 октября 1965 г.), чья судебная практика показывает, что они лучше владеют ситуацией в налогообложении" <3>. Во Франции важное значение в развитии судебной практики имеет деятельность специальных судебных инстанций - органов административной юстиции, систему которых возглавляет Государственный совет. В частности, административные суды призваны обеспечивать и следить за легальностью нормативных налоговых и таможенных актов, применением их норм государственными органами в строгом соответствии с требованиями закона <4>. Обсуждается возможность создания подобных инстанций и в России, например учреждение "отраслевых" административных судов (таможенных, налоговых и т.п.) либо самостоятельной системы административного судопроизводства, состоящей из специальных окружных административных судов и возглавляемой Административной коллегией Верховного Суда РФ либо иной высшей инстанцией <5>.
--------------------------------
<1> Так, система налоговых судов действует в США. Подробнее см.: Белоусов А.В. Процедуры разрешения налоговых споров по законодательству США / Под ред. А.Н. Козырина. М.: Юриспруденция, 2008.
<2> Например, Таможенный суд США был создан в 1890 г. под первоначальным названием "Совет общих оценщиков" (переименован в "Таможенный суд" в 1926 г.). В 1980 г. он преобразован в Суд по международной торговле. Подробнее см.: Толковый англо-русский словарь "Экономика, социология, политология" // Федеральный образовательный портал "Экономика, социология, менеджмент"; http://www.ecsocman.edu.ru/db/dict/4685/dict.html?wd=8688 (дата последнего посещения - 23.04.2008).
<3> Давыдова М.Х. Контрольные полномочия налоговых органов: несовершенство законодательного регулирования // Безопасность бизнеса. 2006. N 2; СПС "КонсультантПлюс".
<4> Подробнее см.: Боботов С.В. Правосудие во Франции. М.: ЕАВ, 1994.
<5> См., например: Нисенбаум О.В. Административная юстиция как решение проблемы судебной власти // Учет, налоги, право. 2000. 29 августа. См. также: Старилов Ю.Н. Административная юстиция. Теория, история, перспективы. М.: Норма, 2001; Кипер Н.Г. Создание административных судов - важный этап в реализации судебной реформы // Российский судья. 2007. N 10; СПС "КонсультантПлюс"; Масленников М.Я. Административно-юрисдикционный процесс: понятие и соотношение с иными видами процессуально-правовой деятельности // Государство и право. 2001. N 2. С. 15 - 20; Фоков А.П. Административные суды: какими им быть? // Российский судья. 2006. N 6; СПС "КонсультантПлюс"; Хачиров Р.Б. Административные суды как атрибут социальной функции государства: к постановке проблемы // Администратор суда. 2007. N 3; СПС "КонсультантПлюс".
В настоящее время судебная практика и - в несколько меньшей степени - доктрина стали, как справедливо отметили французские авторы К.Ж. Берр и А. Тремо, инструментами установления положений права, имеющими не меньшую значимость, чем вообще писаное право, и относящимися и к налоговому, и к таможенному праву, поскольку конкретные трудности, с которыми ежедневно сталкиваются налогоплательщики (участники внешнеэкономической деятельности) на практике, имеют слишком техническую природу, поэтому здесь как нигде необходима опора на судебный прецедент или на официальное толкование <1>. Россия традиционно рассматривается как страна, которая принадлежит к континентальной системе права (романо-германской правовой семье) и в которой, следовательно, нормативный правовой акт считается основным, а в отдельных сферах правового регулирования - единственным источником правового регулирования. Вместе с тем современное развитие общественных отношений ставит перед законодателем поистине титаническую задачу - обеспечивать соответствие правовой основы регулирования достигнутому уровню потребности правовой защиты интересов субъектов правоотношений. Однако существуют отдельные области общественных отношений - либо оставшиеся вне поля правового регулирования, либо недостаточное внимание законодателя к которым выражается лишь в установлении слишком общих правил или рамочных норм. Данные обстоятельства, а также ограниченная (как по объективным причинам, так и нередко по субъективным) возможность законодателя адекватно реагировать на происходящие изменения создают предпосылки для постановки вопроса о допустимости и необходимости участия судебных органов в нормотворческом процессе <2>. Наиболее распространенной формой такого участия является судебный прецедент, определение и требования к основным параметрам которого заимствуются из англосаксонской правовой системы, где прецедент признается в качестве источника права <3>.
--------------------------------
<1>
См.: Berr C.J., Tremeau A. Le droit
:
regime des operations de commerce international en France et dans la
C. E. E. Paris: Economica, 1988. P. 67.
<2> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х т. М.: Международные отношения, 1998. Т. 1: Основы. С. 403.
<3> См., например: Жуйков В.М. Система должна быть управляемой // ЭЖ-Юрист. 2000. N 28. По мнению автора, "судебный прецедент - это доведенное до всеобщего сведения решение высшего судебного органа страны по конкретному делу, в котором решен принципиальный вопрос применения норм материального или процессуального права и которое становится обязательным в последующем для нижестоящих судов, разрешающих однородные дела".
С позиции строгой, основанной на классических принципах континентальной правовой системы и базирующейся на идее верховенства закона и приоритета писаного права, теории права <1>, в российском законодательстве прецедент не может выступать источником правовых норм. В некоторых странах, принадлежащих, как и Россия, к той же правовой системе (например, во Франции), судебная практика достаточно активно выполняет многие задачи прецедентного права <2>, не становясь при этом объектом оспаривания, сопровождаемым жаркими дебатами, свойственными современной отечественной юриспруденции. Такое проникновение новых элементов в нормотворческий процесс без серьезного противодействия со стороны национальной правовой системы, и, наоборот, даже их восприятие последней, думается, обусловлены рядом факторов:
--------------------------------
<1> См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М.: Юридическая литература, 1985. С. 33.
<2> Например, в соответствии с французским законодательством судья при рассмотрении дела должен вынести решение и не вправе ссылаться на умолчание, нечеткость или недостаточность закона. В случае пробелов в законодательстве по рассматриваемым судом правовым вопросам в качестве не просто общего ориентира, а принципиальной основы при решении конкретных дел выступают решения Кассационного суда Франции. См. подробнее: Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. М.: Зерцало, 1998. Т. 2 / Под ред. М.Н. Марченко. С. 120.
- имеющимся значительным историческим опытом выстраивания отношений как между различными звеньями судебной системы, так и между последними и иными государственными органами;
- сложившимися принципами и формализованными на законодательном уровне правилами каузального и нормативного толкования законодательства как судебными, так и исполнительными органами власти;
- устоявшимися правилами и способами разрешения юридических коллизий, возникающих вследствие конкуренции полномочий различных государственных органов и противоречия норм законодательства;
- содержащимися в правовой системе достаточно ясными определениями основных значимых правовых категорий (закон, нормативный акт и т.д.).
Формирование аналогичных условий в России, возможно, позволило бы ее судебной системе более эффективно выполнять свои функции, вырабатывать собственную судебную практику, имеющую общие черты с классическим прецедентом, при этом не идентифицирующуюся с последним ни по форме, ни по содержанию. О повышении роли судебной практики, например, свидетельствует то, что сам ВАС РФ указал: "В целях единообразного толкования и применения норм материального права и норм процессуального права судье необходимо в каждом случае при подготовке дела к судебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения" <1>. Достаточно интересны статистические данные. Результаты проведенного в 2003 - 2006 гг. социологического исследования, в котором участвовали 1737 российских судей, показали, что среди опрошенных судей 97,1% не считают решение по одному делу судебной практикой, 28% допускают, что Россия признает прецедентную правовую систему (46,7% придерживаются противоположного мнения) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" // Вестник ВАС РФ. 2007. N 4.
<2> См.: Зубарева И.Е. Могут ли акты высших судебных органов ухудшать положение налогоплательщиков задним числом // Ваш налоговый адвокат. 2008. N 4. С. 52.
Представляется весьма поверхностной гипертрофированная оценка роли суда как универсальной инстанции, способной устранять все пробелы и недочеты законодательства. Искусственное возвышение значимости судебной практики как источника права способно привести к абсурдной конкуренции различных судебных инстанций, к подмене одних государственных органов другими и без какого-либо улучшения качества самого законодательства. Внедрение прецедента волевым решением угрожает значительными потерями для национальной правовой системы, поскольку ее структура построена на других принципах. Поэтому требования об абсолютном признании прецедента в качестве источника права представляются необоснованными с теоретической точки зрения и, мягко говоря, несвоевременными в практическом плане. Здесь вполне уместно вспомнить слова известного российского цивилиста И.А. Покровского о том, что "не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, чтобы оно могло лучше улавливать "голос жизни" и живее реагировать на него..." <1>.
--------------------------------
<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права // Классика российской цивилистики. М.: Статут, 1998. С. 353.
Тем не менее в отношении оценки возможности отнесения прецедента к одному из таких источников сохраняется неопределенное и внутренне противоречивое положение. Поэтому, как отметил М.Н. Марченко, решение данной проблемы может быть найдено путем рассмотрения прецедента как источника не в формальном, а в практическом плане. Номинальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания <1>. Для более точного уяснения вопроса о том, являются ли судебные решения источником права, следует "не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Марченко М.Н. Вторичные источники романо-германского права: прецедент, доктрина // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2000. N 4. С. 52 - 63.
<2> Давид Р. Основные правовые системы современности. Сравнительное право. М.: Прогресс, 1967. С. 142.
Много вопросов вызывает и статус судебной практики как вида (способа) толкования нормативных актов. В России главными инстанциями, обеспечивающими толкование законодательных норм, выступают Конституционный Суд РФ, ВАС РФ и Верховный Суд РФ.
Основной причиной неясности статуса судебной практики в указанном качестве является отсутствие четкого нормативного определения судебного толкования и его места в системе правового регулирования. В связи с этим можно вспомнить Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.1997 N 17-П <1>, в котором был затронут вопрос о правовом обеспечении аутентичного толкования, т.е. официального разъяснения, данного тем же органом, который принял норму <2>. Конституционный Суд РФ, проанализировав постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ, в которых разъяснялись некоторые вопросы применения законодательных актов, признал их не соответствующими Конституции РФ. Данные разъяснения рассматривались Судом как форма аутентичного толкования, поскольку они касались законов и были даны Государственной Думой РФ. Конституционный Суд РФ отметил, что это толкование должно осуществляться в порядке, предусмотренном для принятия законов. Здесь можно обратить внимание на то, что Конституция РФ не содержит запрета на издание таких постановлений и на дачу толкования органами, участвующими в законотворческом процессе. Государственная Дума РФ может издавать подобные постановления и иные акты рекомендательного характера. В то же время для придания легитимности аутентичному толкованию необходимо одновременное участие по установленной процедуре всех субъектов законодательного нормотворчества.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 17.11.1997 N 17-П "По делу о проверке конституционности постановлений Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 21.07.1995 N 1090-1 ГД "О некоторых вопросах применения Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон РФ о статусе судей в РФ" и от 11.10.1996 N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 ГК РФ" // СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5492.
<2> Подробнее см.: Лившиц Р.З. Теория права. М.: БЕК, 1994. С. 144 - 145.
Решения судебных органов, в том числе касающиеся вопросов толкования права, выходят в свет в специальных публикациях (подвергаясь, как правило, определенной систематизации) и либо приводятся для ознакомления путем размещения их текстов на сайтах указанных органов в сети Интернет, либо в справочных правовых системах. Можно отметить, что публикацию судебной практики сторонники легализации прецедента также рассматривают как одно из подтверждений фактического признания последнего, поскольку к основным признакам обязательности прецедента по общему праву относится именно публикация постоянных судебных отчетов - сборников судебной практики <1>.
--------------------------------
<1> См.: Голомазова Л. Роль и значение судебных актов в становлении прецедентного права в России // ЭЖ-Юрист. 2000. N 1.