15. Процесуальне положення захисника в кримінальному процесі. Усунення захисника від участі у справі.

1. Защитник — это лицо, которое осуществляет защиту прав и законных интересов преследуемых в уголовном порядке субъектов процесса (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного) путем предоставления им необходимой юридической помощи.

2. Основанием для участия защитника в уголовному деле явля­ется постановление лица, производящего дознание, следователя, прокурора, судьи или постановление суда о допуске защитника к участию в деле.

Полномочия защитника на участие в деле должны быть под­тверждены:

1) адвоката, являющегося членом адвокатского объединения, -свидетельством о праве на занятие адвокатской деятельностью и ордером адвокатского объединения о наличии соглашения или по­ручения на участие в деле;

2) адвоката, не являющегося членом адвокатского объедине­ния, — свидетельством о праве на занятие адвокатской деятельно­стью и соглашением или поручением на участие в деле;

3) других специалистов в области права, которые по закону име­ют право на предоставление правовой помощи лично или по пору­чению юридического лица, — документами, определенными спе­циальным законом, которым этим лицам предоставлено право принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве защит­ников, а также соглашением или поручением юридического лица;

4) близких родственников, опекунов или попечителей — доку­ментами, которые подтверждают родственные связи или то, что они являются опекунами, попечителями, и заявлением обвиняемого, подсудимого, осужденного, оправданного о допуске этих лиц к уча­стию в деле в качестве защитников.

Участие защитника обязательно:

1) в делах лиц в возрасте до восемнадцати лет, которые подозре­ваются или обвиняются в совершении преступления, — с момента признания лица подозреваемым или предъявления ему обвине­ния;

2) в делах о преступлениях лиц, которые вследствие своих физи­ческих или психических недостатков (немые, глухие, слепые и т.п.) не могут сами реализовать свое право на защиту, — с момента за­держания лица или предъявления ему обвинения или с момента установления этих недостатков;

3) в делах лиц, не владеющих языком, на котором ведется судо­производство, — с момента задержания лица или предъявления ему обвинения;

4) когда санкция статьи, по которой квалифицируется преступ­ление, предусматривает пожизненное заключение --с момента задержания лица или предъявления ему обвинения;

5) при производстве дела о применении принудительных мер медицинского характера — с момента установления факта наличия у лица психической болезни;

6) при производстве дела о применении принудительных мер воспитательного характера — с момента первого допроса несовер­шеннолетнего или с момента помещения его в приемник-распреде­литель.

Защитник может появиться у обвиняемого (другого участника уголовного процесса, который имеет право на защиту) тремя пу­тями:

1) обвиняемый сам или через своих родственников или знакомых подыскивает защитника;

2) защитника назначает следователь по ходатайству обвиняемого при отсутствии у последнего средств на оплату услуг защитника;

3) следователь независимо от ходатайства обвиняемого назнача­ет защитника в случаях его обязательного участия в деле.

3. В качестве защитника допускаются лица (ч. 2 ст. 44 УПК):

1) имеющие свидетельство о праве на занятие адвокатской дея­тельностью в Украине;

2) иные специалисты в области права, которые по закону имеют право на предоставление правовой помощи лично или по поручению юридического лица;

3) в случаях и в порядке, предусмотренных уголовно-процессу­альным законом, в качестве защитников допускаются близкие родственники обвиняемого, его опекуны или попечители (в случаях, когда, в соответствии с требованиями ст. 45 УПК, участие защит­ника является обязательным, близкие родственники обвиняемого, его опекуны или попечители в качестве защитников могут прини­мать участие в деле только одновременно с защитником — адвока­том или другим специалистом в области права, который по закону имеет право на предоставление правовой помощи лично или по поручению юридического лица).

Согласно ч. 1 ст. 59 Конституции Украины, каждый свободен в выборе защитника своих прав.

- государственные органы Украины, в компетенцию которых входит предоставление правовой помощи (Министерство юс­тиции Украины, Министерство труда и социальной политики Украины, нотариат и т.п.);

- субъекты предпринимательской деятельности, оказывающие правовую помощь клиентам в порядке, определенном законо­дательством Украины;

— объединения граждан для осуществления и защиты своих прав и свобод (ч. 1 ст. 36 Конституции Украины)» (п. 4 Реше­ния № 13-рп/2000).

После принятия данного решения практика пошла путем допус­ка к участию в уголовных делах в качестве защитников всех лиц, которые имеют высшее юридическое образование.

Однако Верховный Суд Украины своим постановлением № 8 «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводстве», принятым на Пленуме 24 октября 2003 года, определил, что «при решении вопроса о наличии у специалистов в области права полномочий на осуществление за­щиты по уголовному делу надлежит также выяснять, каким имен­но законом им предоставлено право принимать участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитников. Признать правильной практику тех судов, которые при отсутствии специального закона не допускают таких специалистов к осуществлению защиты по уголовным делам» (ч. 2 п. 5 Постановления). Разъяснение Верхов­ного Суда Украины способствовало тому, что иные специалисты в области права (кроме адвокатов) теперь не допускаются в качестве защитников к участию в деле.

В мировой практике существует несколько подходов к решению вопроса о том, кто может быть защитником в уголовном деле:

> широкий, предусматривающий допуск всех без исключения лиц по желанию обвиняемого (полная свобода в выборе за­щитника);

> узкий, согласно которому защитником может быть исключи­тельно адвокат (свобода выбора ограничивается одной кате­горией лиц);

> смешанный («умеренный»), который предоставляет пресле­дуемому свободу выбора из нескольких категорий лиц: спе­циалистов в области права, которые не являются адвокатами, но по закону имеют право оказывать юридическую помощь населению (Украина); лиц, которые имеют ученую степень по юридической специальности (Польша); преподаватели права в немецких высших учебных заведениях (Германия) и т.п.

Не подлежит сомнению утверждение о том, что обвинение осуще­ствляется в публичных (общественных) интересах. Такой же аксио­мой должна стать и публичность осуществления специалистами в области права защитной деятельности. Общество одинаково заинте-

ресовано как в привлечении виновных к уголовной ответственности, так и в недопущении привлечения к такой ответственности невинов­ных, а также в назначении справедливого наказания. Вследствие этого государство для обеспечения общественных интересов второй формы должно расширить круг лиц, которые могут оказывать об­виняемым квалифицированную правовую помощь, настолько, что­бы обеспечить их право на такую помощь.

Право осуществлять функцию защитника по уголовному делу целесообразно предоставить преподавателям уголовного и уголовно-процессуального права. Для них приоритетом будут не деньги (го­норар), а поддержание престижа профессии преподавателя и при­обретение практического опыта, который может быть использован для повышения уровня преподавания соответствующих учебных дисциплин.

К преподавателям права с целью допуска их к участию в уголов­ных делах в качестве защитников можно предъявить дополнитель­ные требования:

1) стаж практической деятельности на должностях, связанных с ведением уголовных дел (следователь, прокурор, судья);

2) научная степень (кандидат или доктор юридических наук по специальности 12.00.09 — уголовный процесс и криминалистика; судебная экспертиза).

Соответствие одновременно этим двум критериям будет свиде­тельством высокого квалификационного уровня указанных лиц. Согласно ст. 61 УПК, защитником не может быть лицо:

> принимавшее участие в данном деле как дознаватель, следо­ватель, прокурор, судья, секретарь судебного заседания, эксперт, специалист, переводчик, понятой, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчи­ка;

> которое является свидетелем и в связи с этим допрашивалось или подлежит допросу;

> являющееся родственником лица, производящего дознание, следователя, прокурора, кого-либо из состава суда, потерпев­шего, гражданского истца;

> в отношении которого возбуждено уголовное дело;

> признанное недееспособным или ограниченно дееспособ­ным;

> которое по данному делу оказывает или ранее оказывало юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о предоставлении юридической помощи;

> действие свидетельства которого о праве на занятие адвокат­ской деятельностью или праве на предоставление правовой помощи приостановлено или аннулировано в порядке, уста­новленном законодательными актами Украины;

> которое, злоупотребляя своими правами, препятствует уста­новлению истины по делу, затягивает расследование или су­дебное разбирательство дела, а также лицо, нарушающее порядок в судебном заседании или не выполняющее распоря­жений председательствующего во время судебного разбира­тельства дела.

Одно и то же лицо не может быть защитником двух и более по­дозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы защиты одного из них противоречат интересам защиты другого.

С целью реального обеспечения права несовершеннолетних на защиту Верховный Суд Украины определил, что является недопус­тимым осуществление защиты несовершеннолетнего и взрослого соучастников преступления одним и тем же защитником (п. 2 по­становления Пленума Верховного Суда Украины «О применении судами законодательства об ответственности за втягивание несовер­шеннолетних в преступную или другую антиобщественную деятель­ность» от 27 февраля 2004 года № 2).

Порядок отстранения защитника от участия в уголовном деле определяется ст. 61¹ УПК.

После допуска к участию в деле защитник — адвокат вправе от­казаться от исполнения своих обязанностей лишь в двух случаях.

> когда имеются обстоятельства, которые, согласно ст. 61 УПК, исключают его участие в деле;

> когда он свой отказ мотивирует недостаточными знаниями или некомпетентностью.

4. Защитник обязан:

> использовать предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством средства защиты с целью выяснения об­стоятельств, которые опровергают подозрение или обвинение, смягчают или исключают уголовную ответственность подоз­реваемого, обвиняемого;

> оказывать подзащитному необходимую юридическую по­мощь;

> являться для участия в совершении процессуальных действий, в которых его участие является обязательным. В случае невоз­можности явиться в назначенный срок, защитник обязан предварительно сообщить об этом и о причинах невозможности явки дознавателю, следователю, прокурору (в случае неявки защитника, следственное действие, участие в котором защит­ника не является обязательным, выполняется без него);

> не разглашать данные, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей защитника;

^ не препятствовать установлению истины по делу путем совер­шения действий, направленных на то, чтобы склонить свиде­теля или потерпевшего к отказу от показаний или к даче за­ведомо ложных показаний, склонить эксперта к отказу от

дачи заключения или дачи заведомо ложного заключения, иным образом сфальсифицировать доказательства по делу или затянуть расследование дела;

> придерживаться установленного порядка при расследовании и судебном разбирательстве дела.

Защитник имеет право:

> до первого допроса подзащитного иметь с ним конфиденци­альное свидание, а после первого допроса — такие же свидания без ограничения их количества и длительности;

> иметь свидание с осужденным или с лицом, к которому при­менены принудительные меры медицинского или воспита­тельного характера;

> знакомиться с материалами, которыми обосновывается задер­жание подозреваемого, избрание меры пресечения или предъ­явление обвинения, а по окончании досудебного следствия — со всеми материалами дела;

^ присутствовать на допросах подозреваемого или обвиняемого и при выполнении других следственных действий, проводи­мых с его участием или по его ходатайству, или ходатайству самого защитника, а при выполнении других следственных действий — с разрешения дознавателя, следователя;

> применять научно-технические средства при проведении тех следственных действий, в которых принимает участие защит­ник, а также при ознакомлении с материалами дела — с раз­решения лица, проводящего дознание, или следователя;

V представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, обжаловать действия и решения лица, проводящего дознания, следователя, прокурора и суда (последнего, если он решает определенные вопросы на досудебном следствии — о взятии под стражу, обыске и т.п.);

> собирать сведения о фактах, которые могут использоваться в качестве доказательства по делу, в том числе требовать и по­лучать документы или их копии от граждан и юридических лиц, знакомиться на предприятиях, в учреждениях, органи­зациях, объединениях граждан с необходимыми документа­ми, кроме тех, тайна которых охраняется законом, получать письменные заключения специалистов по вопросам, требую­щим специальных знаний, опрашивать граждан¹, а также имеет другие права, предусмотренные уголовно-процессуаль­ным законом (статьи 48, 266 УПК; ст. 6 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19 декабря 1992 года).

5. Защитник находится в этом статусе в течение времени: с мо­мента допуска его к участию в уголовном деле до:

— окончания производства по нему;

— отстранения от участия в деле по решению должностного лица, ведущего процесс;

- расторжения соглашения с подзащитным. 6. Юридическая ответственность защитника:

> уголовная ответственность — за разглашение без ведома прокурора, следователя или лица, проводящего дознание, данных досудебного следствия или дознания (ч. 2 ст. 9 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19 декабря 1992 года; ст. 387 УК);

> уголовно-процессуальная — отстранение от участия в деле за:

- препятствование установлению истины по делу;

- затягивание расследования или судебного разбирательства дела;

- нарушение порядка в судебном заседании;

- невыполнение распоряжений председательствующего во время судебного разбирательства дела.

> дисциплинарная ответственность применяется только к защитникам, которые являются адвокатами. Юридическим основанием применения этого вида ответственности является ст. 16 Закона Украины «Об адвокатуре» от 19 декабря 1992 года (за нарушение требований данного Закона, других зако­нодательных актов и Присяги адвоката Украины).