§ 5. Пробелы в праве (законе). Аналогия

Пробелы в праве – это отсутствие необходимых для регулирования общественных отношений правовых норм или их неполнота.

В правоприминительной деятельности ситуация складывается нередко таким образом, что для квалификации установленных фактических обстоятельств дела правоприменитель не может найти необходимой юридической нормы. Ее попросту нет в законодательстве, а дело требует юридического решения. Близка к этому ситуация, когда в законодательстве есть норма права, но рассчитана она не на данный конкретный случай, а на сходную ситуацию.

В этих случаях налицо пробел в праве. Пробелы возникают по двум причинам:

1. в силу ошибок законодателя, не сумевшего учесть все возможные ситуации в правовом регулировании общественных отношений, иными словами, в силу непродуманного, ненаучного подхода к правотворчеству;

2. в результате постоянного развития общественных отношений.

Право в законодательной форме фиксирует определенное состояние общественных отношений и на момент издания отражает потребности их развития. Но социальная жизнь не стоит на месте – появляются новые общественные отношения, новые потребности, неотраженные в законодательстве. Требуются, следовательно, новые нормы права. А пока они не изданы, возникает пробел в праве. Такой случай пробелов в праве – закономерное явление в правовом развитии. Задача юридической науки и правотворчества в этом случае – своевременно принимать необходимые нормы, расчищать устаревшее законодательство. Пробельность обусловливает аналогию в праве.

Аналогия в праве – логический метод применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения и закрепления в юридической норме.

В случае пробелов в праве законодатель должен издать необходимую норму или дополнить, уточнить существующую. Для этого необходимо время. Многовековая правоприменительная практика выработала два способа восполнения пробелов в праве (пока не издана необходимая норма): аналогию закона и аналогию права. При аналогии закона дело решается на основе нормы, которая регулирует сходные отношения. В этой ситуации необходимой нормы нет, но есть норма, которую можно использовать для решения данного конкретного дела. Так, к отношениям по договору услуг, когда он не упоминался в гражданском законодательстве, а по своему характеру и содержанию аналогичен договору подряда и является его разновидностью, применяются нормы, регулирующие отношения по договору подряда. Иногда на необходимость применения той или иной нормы по аналогии прямо указывается в законодательстве.

При аналогии права дело решается не на основе нормы, регулирующей сходный случай, поскольку в законодательстве и таковой нормы нет, а на основе принципов права, духа законодательства. Речь идет прежде всего о таких принципах права, как справедливость, гуманизм.

Применение права по аналогии закреплено российским гражданским и гражданско-процессуальным законодательством. Однако аналогии права и закона как способа восполнения пробелов в праве не знает уголовное право, где действует принцип “нет преступления без указания на то в законе”.